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04.12.2008 - BGH, Az: I ZR 3/06 - Kriterien "geschäftliches Handeln"
 Die Anzahl von 91 im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 und vom 24. Juni bis 1. Juli 2004 
angebotenen Artikel deutet auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hin.; vergleichende Werbung "a la Cartier" - Ohrclips

Leitsätze ... (mehr)

BUNDESGERICHTSHOF 
IM NAMEN DES VOLKES 
URTEIL 


I ZR 3/06 Verkündet am: 
4. Dezember 2008 
Führinger 
Justizangestellte 
als Urkundsbeamtin 
der Geschäftsstelle 
in dem Rechtsstreit 

Nachschlagewerk: ja 
BGHZ : nein 
BGHR : ja 

Ohrclips 

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1; UWG § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4; BGB § 823 Abs. 1 , § 826 

Amtliche Leitsätze:  

a) Ob ein Anbieter von Waren auf einer Internet-Plattform im geschäftlichen 
Verkehr oder im privaten Bereich handelt, ist aufgrund einer Gesamtschau 
der relevanten Umstände zu beurteilen. Dazu können wiederholte, gleichar-
tige Angebote, gegebenenfalls auch von neuen Gegenständen, Angebote 
erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit 
des Anbieters, häufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für 
Dritte rechnen. 

b) Die Wendung "a la Cartier" in einem Verkaufsangebot für Schmuckstücke 
von Drittunternehmen ist eine unlautere vergleichende Werbung. 

c) Allgemeine zivilrechtliche Bestimmungen können zum Markenschutz nur 
ergänzend herangezogen werden, wenn der Schutz nach dem Markenge-
setz versagt. Davon ist im Regelfall nicht schon dann auszugehen, wenn ei-
ne bekannte oder berühmte Marke außerhalb des geschäftlichen Verkehrs 
auf einer Internet-Plattform Verwendung findet. 

BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06 - OLG Frankfurt a.M.; LG Frankfurt a.M. 

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 4. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm 
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch 

für Recht erkannt: 

Die Revision der Klägerin und die Revision der Beklagten gegen 
das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am 
Main vom 17. November 2005 werden mit der Maßgabe zurück-
gewiesen, dass die vom Berufungsgericht ausgesprochene Ord-
nungsmittelandrohung sich nicht gegen den Geschäftsführer der 
Beklagten, sondern gegen die Beklagte richtet. 

Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 4/7 
und die Beklagte zu 3/7 zu tragen. 

Von Rechts wegen 

Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt Uhren und Schmuck. Sie ist Inhaberin der unter 
anderem für "bijouterie, joaillerie, en vrai ou en faux" (Schmuckwaren, Juwe-
lierwaren, echte und unechte) eingetragenen IR-Marke Nr. 307 293 "Cartier", 
deren Schutz auf Deutschland erstreckt ist. 

 Die Beklagte bot unter der Bezeichnung "bellax 73" auf der elektroni-
schen Handelsplattform eBay im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 
2004 insgesamt 51 Waren und in der Zeit zwischen dem 24. Juni 2004 und dem 
1. Juli 2004 weitere 40 Artikel zum Verkauf an. Zu den im Januar/Februar 2004 
angebotenen Produkten gehören vier Schmuckstücke, die die Beklagte jeweils 
unter der Bezeichnung "edle Givenchy Ohrclips a la cartier" auf den Internet-
Seiten der Handelsplattform zur Auktion stellte. Drei der Angebote erfolgten in 
der Kategorie "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier". 

 Die Klägerin sieht in dem Angebot der vier Schmuckstücke eine Verlet-
zung ihrer Marke und eine wettbewerbswidrige vergleichende Werbung. Sie hat 
geltend gemacht, die Beklagte habe bei den in Frage stehenden Angeboten im 
geschäftlichen Verkehr gehandelt. Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlas-
sung in Anspruch genommen. 

 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, die 
beworbenen Schmuckstücke seien gebrauchte Artikel aus ihrem privaten Besitz 
gewesen. Ein großer Teil der übrigen Produkte habe sie für Freunde angebo-
ten. 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt, 
der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu 
untersagen, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder erst-
mals in den Verkehr gebrachte Schmuckstücke unter Bezugnahme auf 
"Cartier" zu bewerben, 
1. wenn dies durch Handlungen im geschäftlichen Verkehr (hilfsweise: 
im Rahmen von Wettbewerbshandlunge n) oder außerhalb von sol-
chen, jedoch gegenüber der Öffentlichkeit (insbesondere in elektroni-
schen Medien), mit Wendungen wie 
"Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier; 
a la Cartier; 
passen wunderbar zu Cartier Schmuck; 
für alle die Cartier Schmuck mögen ", 
wie aus den Anlagen K 2 bis K 5 ersichtlich, 
und/oder 

2. wenn dies durch Handlungen im geschäftlichen Verkehr (hilfsweise: 
im Rah men einer Wettbewerbshandlung) oder außerhalb von sol-
chen, je doch gegenüber der Öffentlichkeit (insbesondere in elektroni-
schen Medien), in der aus Anlagen K 2, K 3, K 4, K 5 ersichtlichen 
Weise geschieht und dadurch die beworbene Ware in e lektronischen 
Datenbeständen unter dem Suchwort "Cartier" auffindbar ist, soweit 
die Verwendung in keinem Zusammenhang mit der benutzten Ware 
steht, beispielsweise das Wort "Cartier" als isol ierter Begriff verwen-
det wird oder eine Wendung "nicht von Cartier" benutzt wird. 
7 Das Berufungsgericht hat dem mit dem Klageantrag zu 1 verfolgten Un-
terlassungsbegehren insoweit stattgegeben, als es auf ein Verbot der bean-
standeten Handlungen im geschäftlichen Verkehr gerichtet ist. Im Übrigen hat 
es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. 

Dagegen richten sich die (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revisio-
nen der Klägerin und der Beklagten. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmit-
tel, dessen Zurückweisung die Beklagte beantragt, ihr Klagebegehren mit der 
Maßgabe weiter, dass die Formulierung im Klageantrag zu 2 "gegenüber der 
Öffentlichkeit (insbesondere in elektronischen Medien)" ersetzt wird durch "ge-
genüber der Öffentlichkeit in elektronischen Medien". Die Beklagte erstrebt mit 
ihrem Rechtsmittel die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klä-
gerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen. 

Entscheidungsgründe: 

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 6 
Abs. 2 Nr. 4, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG für teilweise begründet erachtet. Hier-
zu hat es ausgeführt: 

Die im Klageantrag zu 1 bezeichneten Verkaufsangebote der Beklagten 
seien Wettbewerbshandlungen i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Beklagte 
habe in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit und als Unternehmerin gehan-
delt. Der geschäftliche Charakter der Verkaufstätigkeit folge aus deren Planmä-
ßigkeit und Dauerhaftigkeit. Die Beklagte habe innerhalb eines Monats insge-
samt 51 Gegenstände der verschiedensten Art über ihre eBay-Verkaufsadresse 
angeboten. Dieser Umfang sei mit privaten Gelegenheitsverkäufen im Allge-
meinen nicht mehr zu erklären. Diese Annahme werde durch den Verkauf wei-
terer 40 Gegenstände im Juni 2004 gestützt. Besondere Umstände, die eine 
abweichende Beurteilung rechtfertigten, seien nicht gegeben. Die Zahl der Ver-
kaufsangebote sei auch nicht dadurch zu erklären, dass die Beklagte in ihrer 
Wohnung habe Platz schaffen wollen, nachdem ihr Freund zu ihr gezogen sei. 
Der entsprechende Vortrag sei weder substantiiert noch unter Beweis gestellt 
worden. 

Die beanstandeten Verkaufsangebote seien eine unzulässig verglei-
chende Werbung. Durch die Angabe "a la cartier" habe die Beklagte das Kenn-
zeichen der Klägerin in unlauterer Weise ausgenutzt. Die beanstandete Wen-
dung signalisiere dem Verbraucher, die angebotenen Erzeugnisse seien im De-
sign Schmuckstücken mit der bekannten Bezeichnung "Cartier" vergleichbar. 

Die Wettbewerbswidrigkeit werde noch durch die gewählte Rubrik "Uhren & 
Schmuck: Markenschmuck: Cartier" verstärkt. 

Die Berufung sei dagegen unbegründet, soweit die Klägerin sich gegen 
die bezeichneten Handlungen auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs 
wende. Eine Verletzung des § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den einge-
richteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheide aus, weil es an der erforder-
lichen Betriebsbezogenheit des Eingriffs fehle. Aus § 823 Abs. 1 BGB lasse 
sich auch kein Anspruch wegen Verletzung der bekannten Marke der Klägerin 
im privaten Bereich ableiten. Ein Unterlassungsanspruch wegen einer vors ätz-
lich sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB scheide ebenfalls aus. Ein In-
ternet-Nutzer habe ohne weiteres erkennen können, dass die Klägerin keine 
Originalware angeboten habe. Die nur auf die Marke "Cartier" Bezug nehmende 
Werbung erfülle nicht die Voraussetzungen einer vorsätzlich sittenwidrigen 
Schädigung. 

Der Klageantrag zu 2 sei ebenfalls unbegründet. Die Klägerin habe klar-
gestellt, dass mit ihm kein Verbot der bereits im Klageantrag zu 1 aufgeführten 
Wendungen erstrebt werde, sondern die Untersagung jeder Verwendung des 
Worts "Cartier" unter Ausnutzung der Suchwortfunktion ohne Zusammenhang 
mit der Ware. Für eine derartige Verwendung fehle die für einen Unterlas-
sungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr. 

II. Die zulässigen Rechtsmittel der Parteien haben in der Sache keinen 
Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe - soweit Hand-
lungen der Beklagten im geschäftlichen Verkehr in Rede stehen - ein Unterlas-
sungsanspruch im Umfang des Klageantrags zu 1, nicht aber darüber hinaus 
zu, hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 

1. Revision der Beklagten 

a) Das Berufungsurteil begegnet nicht schon insoweit Bedenken, als das 
Berufungsgericht der Beklagten bestimmte "Handlungen im geschäftlichen Ver-
kehr" untersagt hat. Zwar streiten die Parteien darüber, ob das beanstandete 
Verhalten der Beklagten die Voraussetzungen eines Handelns im geschäftli-
chen Verkehr erfüllt, so dass der Unterlassungsausspruch die Merkmale des 
Verhaltens an sich konkret umschreiben müsste, um hinreichend bestimmt zu 
sein (vgl. BGH, Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 35 = WRP 
2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). Dem Berufungsurteil kann aber ent-
nommen werden, dass sich die Verurteilung allein auf die konkrete Verletzungs-
form bezieht, die das Berufungsgericht im Einzelnen in den Entscheidungs-
gründen beschrieben hat. Dabei hat es auch die Indizien angeführt, die aus sei-
ner Sicht das Merkmal des Handelns im geschäftlichen Verkehr begründen. 
Anhand dieser Entscheidungsgründe sowie gegebenenfalls anhand der Ent-
scheidungsgründe des Revisionsurteils kann im Vollstreckungsverfahren ermit-
telt werden, ob ein Verhalten eine Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungs-
gebot darstellt oder nicht. 

b) Soweit sich die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 gegen die Verwen-
dung der Bezeichnung "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier" im ge-
schäftlichen Verkehr wendet, steht ihr ein entsprechender Unterlassungsan-
spruch aus der Klagemarke "Cartier" (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG) 
zu. 

aa) Die Beklagte hat mit der Bezeichnung "Cartier" für ihr Angebot der 
Ohr-Clipse in der Kategorie "Uhren & Schmuck: Markenschmuck" ein mit der 
Marke der Klägerin identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen 
identisch sind, für die die Marke Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). 
19 bb) Die Beklagte hat die Angabe "Cartier" zur Bezeichnung des Ange-
bots von Schmuckwaren in der fraglichen Kategorie markenmäßig verwendet. 

(1) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann nur 
angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig ver-
wendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unter-
scheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte 
des Markeninhabers sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die 
Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbe-
sondere deren Hauptfunktion, also die Gewährleistung der Herkunft der Ware 
gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen 
könnte (EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 
2003, 55 Tz. 50 f. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; Urt. v. 
16.11.2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 59 - Anheu-
ser-Busch; Urt. v. 25.1.2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR Int. 2007, 
404 Tz. 21 = WRP 2007, 299 - Opel/Autec; BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinen-
form). Die Beurteilung, ob die angegriffene Bezeichnung vom Verkehr als Her-
kunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im 
Wesentlichen dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist sie nur darauf zu 
überprüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der markenmäßigen Verwen-
dung zutreffend erfasst, den Prozessstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und 
seine Beurteilung frei von Widersprüchen mit den Denkgesetzen und der Le-
benserfahrung vorgenommen hat und das gewonnene Ergebnis von den Fest-
stellungen getragen wird. 

(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Verwendung der Be-
zeichnung "Cartier" in der vom Internet-Auktionator gebildeten Rubrik "Uhren & 
Schmuck: Markenschmuck" stelle eine markenmäßige Benutzung in diesem 
Sinn dar. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision 
der Beklagten auch nicht angegriffen. 

cc) Das Berufungsgericht ist zu Recht auch davon ausgegangen, dass 
die Beklagte die Bezeichnung "Cartier" im geschäftlichen Verkehr benutzt hat. 

(1) Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn seine 
Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil ge-
richteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei 
sind an dieses Merkmal im Interesse des Markenschutzes keine hohen Anfor-
derungen zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt bei Fallgestal-
tungen nahe, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere 
auch neuen Gegenständen handelt. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebo-
tene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im ge-
schäftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I). Die Tat-
sache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf 
eine geschäftliche Tätigkeit hin (BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteige-
rung II; BGH GRUR 2008, 702 Tz. 43 - Internet-Versteigerung III). 
24 (2) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Angebot der in 
Rede stehenden Schmuckstücke im Rahmen einer planmäßigen, auf eine ge-
wisse Dauer angelegten Verkaufstätigkeit der Beklagten erfolgt ist, aus der sich 
eine geschäftliche Tätigkeit ergibt. Es hat hierzu darauf abgestellt, dass die Be-
klagte innerhalb eines Monats in unmittelbarem Zusammenhang mit den bean-
standeten Verkaufsangeboten insgesamt 51 Gegenstände und zu einem Zeit-
punkt im Juni 2004 erneut 40 Gegenstände über ihren eBay-Mitgliedsnamen 
zum Verkauf angeboten hat. Es ist weiter davon ausgegangen, dass keine Ge-
sichtspunkte vorliegen, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Der 
Umstand, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung auch Gegenstände Dritter 
angeboten hat, spreche nicht gegen, sondern eher für ein Handeln im geschäft-
lichen Verkehr. Schließlich hat das Berufungsgericht ausgeführt, ein Handeln 
außerhalb des geschäftlichen Verkehrs im privaten Bereich sei auch nicht des-
halb anzunehmen, weil die Beklagte habe Platz schaffen wollen, nachdem ihr 
Freund zu ihr gezogen sei. Für diese in der mündlichen Verhandlung im Beru-
fungsverfahren erstmals geltend gemachte und von der Klägerin bestrittene 
Darstellung habe die Beklagte keinen Beweis angeboten. Diese Ausführungen 
halten im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. 

Aufgrund der Zahl und der Art der angebotenen Artikel sowie der Anzahl 
der getätigten Verkäufe ist im Streitfall von einem Handeln im geschäftlichen 
Verkehr auszugehen. Die Anzahl von 91 im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte 
Februar 2004 und vom 24. Juni bis 1. Juli 2004 angebotenen Artikel deutet ent-
gegen der Ansicht der Revision der Beklagten auf ein Handeln im geschäftli-
chen Verkehr hin. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Art der angebotenen 
Waren. Zu diesen hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getrof-
fen. Diese kann der Senat jedoch aufgrund des unstreitigen Sachverhalts an-
hand der in der Aufstellung für den Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 
2004 angeführten Verkaufsofferten selbst treffen. Danach hat die Beklagte ins-
gesamt 18 Schmuckstücke, acht Handtaschen, vier Sonnenbrillen und drei Paar 
Schuhe zum Verkauf angeboten. Die Konzentration der Artikel auf wenige Pro-
duktbereiche deutet ebenfalls auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hin. 
Gleiches gilt für die Zahl der von Dritten erhaltenen Bewertungen. Eine Vielzahl 
von Käuferreaktionen nach früheren Auktionen des Anbieters legt ein Handeln 
im geschäftlichen Verkehr nahe. Mehr als 25 derartiger "Feedbacks" lassen 
Rückschlüsse auf eine geschäftliche Tätigkeit zu (BGH GRUR 2008, 702 Tz. 46 
- Internet-Versteigerung III). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genom-
menen Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte im Zeitraum vom 
4. November 2003 bis 11. August 2004 Bewertungen für insgesamt 74 Trans-
aktionen erhalten, bei denen sie in 66 Fällen Verkäuferin war. Schließlich spre-
chen auch die Verkaufsaktivitäten für Dritte, auf die sich die Beklagte bei dem 
Verkauf verschiedener Artikel für Freunde berufen hat, nicht gegen, sond ern für 
ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Die Bündelung und Präsentation von 
Angeboten für Dritte und deren Abwicklung nach einem Verkauf entspricht typi-
scherweise einer kommerziellen Tätigkeit. Die Gesamtschau dieser Umstände 
rechtfertigt den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss, die Beklagte habe 
bei den Verkaufsangeboten über eBay bereits ab Mitte Januar 2004 im ge-
schäftlichen Verkehr gehandelt. 

Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten in diesem Zusammenhang, 
das Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt. Es habe den Vortrag, die 
Beklagte habe die Gegenstände über eBay angeboten, um Platz zu schaffen, 
nachdem ihr Freund bei ihr eingezogen sei, zu Unrecht mangels Beweisantritts 
der Beklagten nicht berücksichtigt. 

Allerdings ist die Klägerin im Grundsatz darlegungs- und beweis pflichtig 
dafür, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat (vgl. BGH 
GRUR 2008, 702 Tz. 46 - Internet-Versteigerung III). Die Darlegungs- und Be-
weislast wird aber dadurch gemildert, dass die Beklagte eine sekundäre Darle-
gungslast trifft (hierzu BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 
Tz. 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 10.4.2008 - I ZR 227/05, 
GRUR 2008, 1079 Tz. 19 = WRP 2008, 1517 - Name nsklau im Internet; GRUR 
2008, 702 Tz. 47 - Internet-Versteigerung III). Die Klägerin hat keine weiterge-
hende Kenntnis zu den näheren Umständen des Handelns der Beklagten und 
auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt weiter aufzuklären, während die Be-
klagte ohne weiteres Aufklärung leisten kann. 

Mit dem Vortrag zum Einzug ihres Freundes in ihre Wohnung ist die Be-
klagte dieser sekundären Darlegungslast nachgekommen. Darauf, ob die Be-
klagte auch den Namen ihres Freundes hätte angeben müssen, um die Kläge-
rin in die Lage zu versetzen, ihrerseits Beweis anzutreten, kommt es im Streit-
fall nicht an. Denn der Vortrag zum Einzug des Freundes ist ungeeignet, die für 
ein Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr sprechenden Umstände 
zu entkräften. Aus diesem Einzug ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die 
Verkaufsangebote ab Mitte Januar 2004 einem privaten Handeln zuzurechnen 
sind. Es fehlt ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Einzug des Freundes 
in die Wohnung der Beklagten, der im Oktober 2002 erfolgt ist, und dem Beginn 
der Verkaufsaktion Mitte Januar 2004. Nach einem Zeitraum von mehr als ei-
nem Jahr spricht nichts dafür, Grund für die Verkaufsangebote sei es gewesen, 
im Hinblick auf den Einzug des Freundes Platz in der Wohnung der Beklagten 
zu schaffen. 

c) Soweit sich die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 ferner gegen die 
Verwendung der Bezeichnungen "a la cartier", "passen wunderbar zu Cartier 
Schmuck" und "für alle die Cartier Schmuck mögen" im geschäftlichen Verkehr 
wendet, steht ihr ein Unterlassungsantrag wegen unlauterer vergleichender 
Werbung aus §§ 1, 2 Abs. 1 und 2 Nr. 4 UWG a.F., §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4, 
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG zu. 

aa) Im Ergebnis kann offenbleiben, ob die Benutzung dieser Bezeich-
nungen eine markenmäßige Verwendung darstellt, also im Rahmen des Pro-
duktabsatzes auch zur Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von 
denjenigen anderer Unternehmen diente und aus diesem Grund auch ein mar-
kenrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 Mar-
kenG in Betracht kommt. Der markenrechtliche Schutz hat gegenüber dem 
Recht der vergleichenden Werbung keinen grundsätzlichen Vorrang (vgl. 
EuGH, Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 
Tz. 45 - O2/Hutchison; BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 
Tz. 15 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung). 

bb) Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin beanstandeten Be-
zeichnungen "a la cartier", "passen wunderbar zu Cartier Schmuck" und "für alle 
die Cartier Schmuck mögen" in den Verkaufsofferten der Beklagten zutreffend 
als vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG a.F., § 6 Abs. 1 UWG an-
gesehen, durch die die Wertschätzung des von der Klägerin verwendeten Zei-
chens "Cartier" in unlauterer Weise ausgenutzt wird (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG a.F., 
§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG). Die angegriffenen Wendungen signalisieren nach den 
Feststellungen des Berufungsgerichts den angesprochenen Verkehrskreisen, 
die von der Beklagten angebotenen Schmuckstücke seien im Design vergleich-
bar mit Schmuckstücken, die unter der bekannten Marke "Cartier" vertrieben 
würden. Hiergegen erinnert die Revision der Beklagten nichts. Rechtsfehler 
sind auch nicht ersichtlich. 

cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, die in Rede stehenden Ver-
kaufsangebote der Beklagten seien Wettbewerbshandlungen i.S. von § 2 Abs. 1 
Nr. 1 UWG. Die Beklagte sei Unternehmerin i.S. von § 2 Abs. 2 UWG i.V. mit 
§ 14 BGB. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 

Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine Per-
son, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen 
oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit 
setzt ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes 
Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus (BGHZ 167, 40 Tz. 14). Das 
Berufungsgericht hat diese Voraussetzungen rechtsfehlerfrei aufgrund der zahl-
reichen Verkaufsaktivitäten der Beklagten ab Mitte Januar 2004 auf der Inter-
net-Plattform eBay bejaht. Insoweit gelten die Ausführungen zu einem Handeln 
im geschäftlichen Verkehr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entsprechend 
(dazu II 1 b cc (2)). 

d) Richtigzustellen ist lediglich die Ordnungsmittelandrohung, weil das 
Ordnungsmittel nicht - wie vom Berufungsgericht versehentlich ausgespro-
chen - an einem Geschäftsführer der Beklagten, sondern an der Beklagten 
selbst zu vollziehen ist. 

2. Revision der Klägerin 

a) Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag zu 1 verfolgte Unterlas-
sungsanspruch dagegen nicht zu, soweit sie ein Verbot von Handlungen au-
ßerhalb des geschäftlichen Verkehrs gegenüber der Öffentlichkeit in elektroni-
schen Medien erstrebt. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, 
dass ein entsprechendes Verbot weder aus markenrechtlichen noch aus wett-
bewerbsrechtlichen Vorschriften hergeleitet werden kann und ein ergänzender 
Markenschutz nach allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften im Streitfall nicht in 
Betracht kommt. 

aa) Eine Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften ge-
genüber einem Handeln im privaten Rechtsverkehr ist zwar nicht von vornher-
ein im Hinblick auf die speziellen Bestimmungen des Markengesetzes ausge-
schlossen (vgl. BGHZ 149, 191, 197 - shell.de). Der Schutz von Marken nach 
der allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB muss je-
doch auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, weil der Schutz von Marken im 
Markengesetz spezialgesetzlich ausgestaltet und auf ein Handeln im geschäftli-
chen Verkehr zugeschnitten ist. Dies gilt auch für den Schutz bekannter Mar-
ken, der im Markengesetz eine umfassende Regelung erfahren hat, mit der der 
vor Geltung des Markengesetzes entwickelte Schutz aus § 823 BGB und § 1 
UWG a.F. fixiert und ausgebaut werden sollte (vgl. BGHZ 138, 349, 351 - MAC 
Dog; Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 72). Allge-
meine zivilrechtliche Bestimmungen können daher ergänzend nur herangezo-
gen werden, wenn der Schutz nach dem Markengesetz versagt. Davon kann 
nicht schon dann ausgegangen werden, wenn eine bekannte oder berühmte 
Marke außerhalb des geschäftlichen Verkehrs und damit im privaten Rechts-
verkehr auf einer Internet-Plattform Verwendung findet. Dementsprechend hat 
der Senat eine Haftung des Betreibers einer Internet-Plattform, auf der Waren 
zur Versteigerung angeboten wurden, davon abhängig gemacht, dass die An-
bieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben (vgl. BGHZ 158, 236, 249 
- Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II; BGH 
GRUR 2008, 702 Tz. 42 ff. - Internet-Versteigerung III). Im Streitfall besteht kein 
Anlass, den Schutz bekannter Marken gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG au-
ßerhalb des Handelns im geschäftlichen Verkehr aufgrund des allgemeinen De-
likttatbestands des § 823 Abs. 1 BGB auszuweiten. Es ist nichts dafür ersicht-
lich, dass die Klägerin gegen eine unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung 
der Wertschätzung oder Unterscheidungskraft ihrer bekannten und auch be-
rühmten Marke nicht ausreichend durch markenrechtliche und wettbewerbs-
rechtliche Bestimmungen geschützt ist. 

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen einer 
sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB verneint. Es hat 
angenommen, dass angesichts eines privaten Verkaufs das Unwerturteil einer 
sittenwidrigen Schädigung des Markeninhabers nur bei einem schwerwiegen-
den Angriff auf die Marke gerechtfertigt sei, der angesichts der nur Bezug neh-
menden Verwendung der Bezeichnung "Cartier" nicht gegeben sei. Das lässt 
einen Rechtsfehler nicht erkennen. 

Die Haftung nach § 826 BGB setzt ein sittenwidriges Verhalten des 
Schädigers voraus. Das Vorgehen muss gegen das Anstandsgefühl aller billig 
und gerecht Denkenden verstoßen, was eine besondere Verwerflichkeit erfor-
dert (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Dies 
hat das Berufungsgericht für die Verwendung der Bezeichnung "Cartier" im Pri-
vatrechtsverkehr in der hier in Rede stehenden Art und Weise zutreffend ver-
neint. Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin auch nicht. 

b) Die gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2 gerichtete Revision 
der Klägerin ist ebenfalls unbegründet. Der Klägerin steht ein Unterlassungsan-
spruch gegen die Verwendung des Suchworts "Cartier", die in keinem Zusam-
menhang mit der benutzten Ware steht, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt 
zu (§ 14 Abs. 2 und 5 MarkenG, §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4, § 8 Abs. 1 UWG, 
§ 823 Abs. 1, §§ 826, 1004 BGB). 

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es für die 
mit dem Klageantrag zu 2 angegriffene Verwendung des Begriffs "Cartier" ohne 
Zusammenhang mit der Ware, etwa als isolierter Begriff "Cartier" oder als An-
gabe " nicht von Cartier", an der für den Unterlassungsanspruch erforderlichen 
Begehungsgefahr fehlt (§ 14 Abs. 5 MarkenG, § 8 Abs. 1 UWG, § 1004 Abs. 1 
Satz 2 BGB). Die Benutzung der im Klageantrag zu 1 aufgeführten Wendungen 
in den Internet-Auftritten ist im Zusammenhang mit den konkret beworbenen 
Waren erfolgt. Diese Verletzungshandlungen begründen keine Wiederholungs-
gefahr für eine isolierte Verwendung der Bezeichnung "Cartier" unabhängig von 
Waren oder Dienstleistungen. Auch Anhaltspunkte für eine erstmalig mit dem 
Klageantrag zu 2 bezeichnete Verwendung zeigt die Revision der Klägerin nicht 
auf. 

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. 

Bornkamm Büscher Schaffert 
Kirchhoff Koch 

Vorinstanzen: 
LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.12.2004 - 2/6 O 348/04 - 
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.11.2005 - 6 U 17/05 -