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30.08.2005 - LG Düsseldorf, Az:  4a O 245/02

Rechtliches

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INHALT INTERNETSEITEN
HAFTUNGSAUSSCHLUSS; DISCLAIMER

 

HILFREICH:
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EIGENER LEITSATZ:
- Vertragsstrafe von 84.363,16 € für Katalogverteilung; mehrere Verletzungshandlungen; Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs; Vertragsstrafeschuldner ist berechtigtes Interesse zuzubilligen, in nicht zu fernem zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweils als Zuwiderhandlung in Frage kommenden Verhalten vom Gläubiger zu erfahren, ob er zur Verantwortung gezogen wird

THEMA:
-
UnterlassungsV; VertragsST § 339 BGB; Kerntheorie

RECHTSNORMEN:
- § 339 Satz 2 BGB

VOLLTEXT:


 

Relevante Textstellen = rot

Landgericht Düsseldorf
Urteil  

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 84.363,16 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juni 2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 67 %, die Beklagte in Höhe von 33 %.

III. Das Urteil ist für die Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d

Der Kläger ist Hersteller von Motorradzubehör, das er über den Motorradteilegroßhandel, den Einzelhandel und auch an Endverbraucher vertreibt. Er hinterlegte am 30. September 1996 beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 96 08 xxx eine Geschmacksmusteranmeldung (Anlage K 1; nachfolgend Klagegeschmacksmuster). Das Klagegeschmacksmuster wurde am 25. Juni 1997 veröffentlicht und betrifft einen Blinker für Motorräder („X-Blinker“). Auf die Abbildung des Motorradblinkers, wie er in dem Klagegeschmacksmuster dargestellt ist, wird Bezug genommen.

Die Beklagte bot in ihrem Jahreskatalog 1999 „Für mehr Spaß“ unter der Bezeichnung „A“ einen Fahrtrichtungsanzeiger für 49,90 DM pro Stück an, der nach der Katalogabbildung eine identische Kopie des „X-Blinkers“ entsprechend des Klagegeschmacksmusters darstellte (Anlage K 2). Die Beklagte wurde daraufhin von dem Kläger abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aufgefordert (Anlage K 3). Dieser Aufforderung kam sie über ihren anwaltlichen Vertreter mit Schreiben vom 30. März 1999 (Anlage K 4) nach, wie sich aus der nachfolgend abgebildeten Ablichtung der Erklärung ergibt.

Die Unterlassungserklärung ging den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 30. März 1999 zu und wurde namens des Klägers telephonisch am 31. März 1999 angenommen, was schriftlich nochmals mit Schreiben am 1. April 1999 bestätigt wurde. In diesem Schreiben, welches der Kläger als Anlage K 5 zu der Gerichtsakte reichte, wurde die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von der Unterlassungserklärung auch die in den Direktverkaufsfilialen der Beklagten in W, Berlin und Dv erteilten Kataloge umfasst waren. Nachdem die Beklagte am 30. März 1999 die strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, führte der Kläger umfängliche Kontrollen durch, ob die Beklagte ihrer Verpflichtung tatsächlich nachgekommen ist.

Der Kläger stellte fest, dass die Beklagte nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung Kataloge mit unveränderten Angeboten für die angegriffene Ausführungsform verteilte. Auf Antrag des Klägers wurde am 16. April 1999 durch das hiesige Gericht eine einstweilige Verfügung erlassen (Anlage K 7). Die Zustellung des Beschlusses erfolgte am 24. April 1999. Nachdem die Beklagte die einstweilige Verfügung am 6. Mai 1999 als endgültige Regelung anerkannt hat, wurde durch den Kläger ein Ordnungsgeldantrag gestellt. Nach Durchführung einer Beweisaufnahme verhängte das hiesige Gericht mit Beschluss vom 6. Mai 2001 ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000,- DM. Auf die Beschwerde der Beklagten bestätigte das Oberlandesgerichts Dam 22. November 2001 den Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichtes.

Der Kläger nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagte wegen Verwirkung einer Vertragsstrafe in Anspruch.

Der Kläger vertritt die Auffassung, was nach Durchführung der Beweisaufnahme zwischen den Parteien im Wesentlichen nicht mehr streitig ist, dass die Beklagte nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung weiterhin die streitgegenständlichen Blinker in ihren Katalogen angeboten, d.h. die Kataloge unverändert an Kunden herausgegeben habe. Er verweist hierzu auf die in Anlage K 11 zur Gerichtsakte gereichte Aufstellung, aus welcher sich ergebe, an welchen Tagen und in welchem Umfang durch die Beklagte gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen worden sei. Aus der Liste ergebe sich, dass in der Zeit vom 6. April 1999 bis Mitte Mai 1999 durch die Beklagte mindestens 259 Kataloge ausgegeben worden seien, in welchen die angegriffene Ausführungsform unverändert abgebildet gewesen sei. Die 259 Kataloge seien an sechzehn verschiedenen Tagen in Düsseldorf, an vierzehn Tagen in Berlin und an vier Tagen in W, also insgesamt an vierunddreißig Tagen eingesammelt worden. Insgesamt sei daher – unter zurückhaltender Beurteilung – eine Vertragsstrafe in Höhe von 510.000,- DM (260.758,85 €) – verwirkt worden, wenn man je Verletzungstag (insgesamt 34 Tage) eine Strafe von 15.000,- DM zugrunde lege. Die Beklagte sei – was zwischen den Parteien unstreitig ist – mit Schreiben vom 28. Mai 2002 unter Fristsetzung bis zum 11. Juni 2002 zur Zahlung der Vertragsstrafe aufgefordert worden; eine Zahlung erfolgte jedoch nicht.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 260.758,85 € (510.000,- DM) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juni 2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet - nach Durchführung der Beweisaufnahme – weiterhin das Vorliegen von 11 Verletzungstagen. Für Berlin gelte dies für den 6. April, 7. April, 8. April, 9. April, 10. April, 12. April, 23. April und 29. April 1999, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Kuriere das Vorhandensein eines Beilegezettels bei Erhalt nicht überprüft hätten, sowie ein solcher auf dem Weg zu dem Zeugen Monschein hätte herausgefallen sein können. Das gleiche gelte für die Verletzungshandlung vom 10. Mai 1999, was sich anhand der Aussage des Zeugen Wendt ergeben habe. Auch habe die Klägerin Verletzungshandlungen am 7. Mai und 11. Mai 1999 nicht nachgewiesen. Der vernommene Zeuge Heinrich habe die Kataloge nicht selbst geholt, sondern Kuriere beauftragt, auf deren Vernehmung die Klägerin jedoch verzichtet habe.

Die Beklagte habe auch alles versucht, die streitgegenständliche Abbildung in den Katalogen zu beseitigen. Nach Eingang der anwaltlichen Abmahnung vom 19. März 1999, eingegangen am 22. März 1999, habe ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten, B, die Anweisung gegeben, die angegriffene Ausführungsform im EDV-System der Beklagten zu sperren. Diese Anweisung sei sofort ausgeführt worden. Auch seien am 22. März 1999 die als „Druckfehlerteufelchen“ bezeichneten Einlegeblätter hergestellt worden, in welchen die angegriffene Ausführungsform als „unverkäuflich“ bezeichnet worden sei. Diese Einlegeblätter seien photomechanisch vervielfältigt und an die Filialen der Beklagten in Dund Berlin geschickt worden. Die dortigen Mitarbeiter seien dann angewiesen worden, die Einlegeblätter in die Kataloge zu legen und die Ablichtung der angegriffenen Ausführungsform in den Katalogen mit Aufklebern zu versehen. Diese Anweisung sei dann auch befolgt worden.

Eine Verwirkung der Vertragsstrafe liege nicht für jeden nachgewiesenen Verletzungstag vor, da die einzelnen Handlungen zueinander in einer natürlichen Handlungseinheit stehen würden.
Auch sei die Höhe der geltend gemachten Vertragsstrafe nicht angemessen. Der Kläger habe bei der Bemessung nicht die Interessen der Beklagten berücksichtigt. Die geltend gemachte Vertragsstrafe sei unangemessen und werde der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit nicht gerecht. Sowohl der insgesamt geforderte Betrag als auch die einzelne Vertragsstrafe seien völlig überzogen. Bei den möglicherweise vorhandenen Verletzungshandlungen habe es sich um Ausreißer gehandelt. Wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben müsse trotz Vorliegens des § 348 HGB eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 242 BGB erfolgen. Ein Verkauf der angegriffenen Ausführungsform sei schließlich nicht erfolgt.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Anhand der in Anlage K 11 vorgelegten Liste sei ersichtlich, dass es sich bei den Verletzungshandlungen nicht nur um Ausreißer gehandelt habe. Die Stichproben hätten ergeben, dass die Beklagte gegen die Unterlassungserklärung nicht lediglich in Ausnahmefällen oder über einen Übergangszeitraum, sondern in allen Ladenlokalen ohne Einschränkung verstoßen hätte.

Das Gericht hat Beweis erhoben am 23. und 24. Oktober 2003 und 2. März 2004 durch Vernehmung der Zeugen C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, N, O, P, Q, R, Ehepaar S, Patentanwalt T und Q, U betreffend die Verletzungshandlungen in V und W, am 8. Juli 2004 und 21. Oktober 2004 die Zeugen X, Y, Z1 und Z2 betreffend den Tatkomplex in Berlin und am 1. November 2004 die Zeugen Ca und Da sowie Ea wegen der Verletzungshandlungen in W. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Beweisaufnahme verwiesen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe in Höhe von 84.363,16 € zu, § 339 Satz 2 BGB.

Dem Kläger steht wegen Verwirkung von Vertragstrafe in elf Fällen auf Grund der zwischen den Parteien getroffenen vertragsstrafenstrafbewehrten Unterlassungsvereinbarung vom 30. März 1999 (Anlage K 4), welche der Kläger am 31. März 1999 mündlich und am 1. April 1999 schriftlich angenommen, ein Vertragsstrafe im zugesprochenen Umfang zu.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Beklagte an folgenden Tagen gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat:

Ort Anzahl Tage Termin
V 1 06.04.1999
2 07.04.1999
3 08.04.1999
4 09.04.1999
5 10.04.1999
6 13.04.1999
7 16.04.1999
8 21.04.1999
9 23.04.1999
10 24.04.1999
11 27.04.1999
12 03.05.1999
13 04.05.1999
14 08.05.1999
15 12.05.1999
16 14.05.1999
16
Berlin 1 06.04.1999
2 07.04.1999
3 08.04.1999
4 09.04.1999
5 10.04.1999
6 12.04.1999
7 07.05.1999
8 10.05.1999
9 11.05.1999
10 12.05.1999
10
W 1 06.04.1999
2 24.04.1999
3 08.05.1999
3

Zwischen den Parteien unstreitig waren die Verletzungshandlungen am 24. April und 12. Mai 1999 in Dund 6. und 12. April 1999 in Berlin, wie die Kammer mit Beweisbeschluss vom 29. April 2003 Ziffer III. festgestellt hat. Bedenken und Einwendungen gegen diese Feststellung erfolgten durch die Beklagte nicht.

Nicht nachgewiesen hat die Klägerin folgende 5 Verletzungshandlungen:

Berlin 23.4.1999
24.4.1999
29.4.1999
30.4.1999
W 21.4.1999

Hinsichtlich der nicht nachgewiesenen Verletzungshandlungen in Berlin gilt, dass die Bekundungen des Zeugen X im Hinblick auf die geltend gemachten Abholungen von Katalogen in dem Ladengeschäft der Beklagten in Berlin widersprüchlich sind, so dass nicht zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass an den genannten Tagen Verletzungshandlungen stattgefunden haben. Im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem ersuchten Amtsgericht Schöneberg hat der Zeuge X einerseits bekundet, dass er am 23.04.1999, 24.04.1999, 29.04.1999 und 30.04.1999 Kataloge selbst aus dem Geschäft der Beklagten in Berlin geholt habe. Die entsprechenden Kataloge hätten weder ein Einlegeblatt noch eine Überklebung aufgewiesen. Andererseits hat er, nachdem ihm seine Aussage vom 9. November 1999 vor dem Amtsgericht Schöneberg (Anlage K 13a) im Rahmen seiner Zeugenvernehmung in dem Ordnungsmittelverfahren vorgehalten wurde, die dort gemachten Angaben bestätigt. Dort hat er jedoch bekundet, dass er nach dem 12.04.1999 keine Kataloge mehr aus der Berliner Filiale der Beklagten geholt habe. Die entsprechenden Bekundungen stehen daher zueinander im Widerspruch, so dass sie die Behauptung des Klägers nicht zu beweisen vermochten.

Der Zeuge Fa nicht bekundet, dass er am 21.04.1999 Kataloge aus dem Ladengeschäft der Beklagten geholt hat. Er hat vor dem Amtsgericht Spaichingen ausgesagt, dass er sich nicht mehr erinnern könne, wann er im Jahr 1999 in dem Laden gewesen sei. Anhand der Bekundungen ergibt sich auch nicht, dass er ihm nach Vorlage eines Katalogexemplars das Datum wieder in Erinnerung kam im Zusammenhang mit einem möglicherweise angehefteten Zettel, auf dem das Datum vermerkt war.

Im Übrigen haben die Zeugen glaubhaft und widerspruchsfrei bekundet, an den streitgegenständlichen Tagen Kataloge in den Ladengeschäften der Beklagten erhalten zu haben, die weder eine Einlegeblatt noch eine Abklebung des streitgegenständlichen Blinkers auf Seite 434 Ziffer 13, aufgewiesen haben. Die Zeugen hatten zwar teilweise keine unmittelbare Erinnerung an die fraglichen Daten. Nach Vorhalt der Kataloge, welche jeweils auf einem angehefteten Zettel ihre Namen trugen, konnten sie zum einen bestätigen, dass sie selbst den entsprechenden Zettel nebst angegebenem Datum geschrieben haben. Dabei konnten sie sich auch noch erinnern, am Tage der Abholung den entsprechenden Zettel angefertigt und angeheftet zu haben. Zum anderen haben sie nach Vorlage der Kataloge bestätigt, dass sie mit großer Wahrscheinlichkeit an dem auf dem Zettel angegebenen Tag die entsprechenden Kataloge erhalten haben. Für die Kammer steht daher fest, dass die Beklagte an den genannten Tagen Kataloge ohne Beilegeblatt und Abklebung ausgegeben bzw. verkauft hat.

Soweit die Beklagte den Nachweis der Verletzungshandlungen begangen am 6. April, 7. April, 8. April, 9. April, 10. April, 12. April, 23. April und 29. April 1999 in Berlin in Abrede stellt, kann sie hiermit nicht durchdringen. Die Beklagte macht geltend, dass die Kuriere selbst nicht die entsprechenden Kataloge auf das Vorhandensein von Einlegeblättern untersucht hätten; dies sei erst durch den Zeugen X erfolgt. Daher könne nicht ausgeschlossen werden, dass entsprechende Einlegeblätter auf dem Weg zu dem Zeugen X herausgefallen seien, so dass die Verletzungshandlungen begangen am 6. April, 7. April, 8. April, 9. April, 10. April, 12. April, 23. April und 29. April 1999 nicht nachgewiesen seien. Dies habe auch der Zeuge Z2deutlich gemacht, so dass die Verletzungshandlung am 10. Mai 1999 entfalle. Gleiches gelte für den 7. Mai 1999 und 11. Mai 1999. Der Kläger habe insoweit auf die Vernehmung der Kuriere Dressel, Petatz und Filter verzichtet. Lediglich der Zeuge Zsei vernommen worden. Dieser habe die Kataloge jedoch nicht selbst abgeholt.

Unabhängig von der Frage der Wahrscheinlichkeit, dass an sämtlichen, von der Beklagten aufgelisteten Tagen alle Einlegeblätter aus den Katalogen herausgefallen sein sollen, was vor dem Hintergrund, dass die Kataloge teilweise eingeschweißt waren, nicht nachvollziehbar erscheint, hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der streitgegenständliche Blinker auch nicht abgeklebt war, so dass es auf die Frage, ob ein Einlegeblatt vorhanden war, nicht allein ankommt. Denn das Vorhandensein eines Beilegeblattes allein kann einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung nicht verhindern. Erst die Abklebung des streitgegenständlichen Blinkers und des entsprechenden Textes schließt einen Verstoß aus. Denn nur dann liegt kein schutzrechtsverletzendes Anbieten mehr vor. So hat auch die Kammer in dem parallelen Ordnungsmittelverfahren mit Beschluss vom 3. Mai 2001 (Anlage K 9), bestätigt durch das Oberlandesgericht Dam 22. November 2001 (Anlage K 10) darauf abgestellt, dass die Beklagte gegen den Unterlassungstenor der einstweiligen Verfügung vom 16. April 1999 verstoßen habe, da sie nicht sichergestellt habe, dass Kataloge mit abgeklebtem Blinker in Kundenhand gelangen konnten. Auf die Verwendung eines Beilagezettels konnte es mithin nicht maßgeblich ankommen, weil dessen permanente Verbindung mit dem Katalog nicht gewährleistet ist und das in dem Katalog enthaltene Angebot der Verletzungsform nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit ausgeschlossen wird.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht mithin fest, dass die Beklagte in 30 Fällen gegen die vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat.

Das Vertragsstrafeversprechen ist wirksam. Der Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs stellt die Wirksamkeit des Vertrages nicht in Frage. Zweifel würden lediglich dann bestehen, wenn es sich hierbei um eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. AGBG a.F. handeln würde (vgl. BGH, WRP 1993, 240 ff – Fortsetzungszusammenhang; Pastor/Ahrens-Schulte, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl. Kapitel 14 Rdnr. 44). Solche Umstände wurden jedoch nicht vorgetragen.

Der Geltendmachung einer Vertragsstrafe steht auch nicht entgegen, dass die behaupteten Verletzungshandlungen teilweise bereits Gegenstand des Ordnungsgeldverfahrens waren. Denn der Anspruch aus einem Vertragsstrafeversprechen und die gerichtliche Bestrafung aus § 890 ZPO können nebeneinander geltend gemacht werden. Beide Rechtsinstitute unterscheiden sich in ihrer rechtlichen Ausgestaltung und haben unmittelbar nichts miteinander zu tun. Die Vertragsstrafe ist rein privatrechtlicher Natur; sie soll die Zusage eines Handelns oder Unterlassens in der Zukunft sichern. Das Ordnungsgeld dagegen ist eine staatliche Zwangsvollstreckungsmaßnahme mit dem Ziel der Willensbeugung für die Zukunft (vgl. hierzu BGH, GRUR 1998, 1053, 1054 – Vertragsstrafe/Ordnungsgeld; OLG Köln, GRUR 1986, 688 f. – Vertragsstrafe und Bestrafung).

Die Auslegung der vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserklärung ergibt auch, dass die Beklagte die vereinbarte Vertragsstrafe für jede einzelne Verletzungshandlung verwirkt. Die Auslegung einer Vertragsstrafenverpflichtungserklärung richtet sich nach den allgemein für die Vertragsauslegung gültigen Regeln (vgl. BGH, WRP 1993, 240, 241 – Fortsetzungszusammenhang). Maßgeblich ist somit in erster Linie der gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille, wobei sich im konkreten Fall allein die Frage stellt, wie die Parteien den Begriff der Klausel, „Fortsetzungszusammenhang“, gemeint und verstanden haben. Dieser Begriff hat seit der Bekräftigung und Modifizierung seiner Übernahme in das Zivilrecht durch den Bundesgerichtshof einen eigenen, vom Strafrecht losgelösten und in Rechtsprechung und Literatur ganz einheitlich vertretenen Bedeutungsgehalt gewonnen, nämlich den einer Zusammenfassung hierfür geeigneter Einzelhandlungen ohne Rücksicht auf einen verbindenden Gesamtvorsatz auch nur bei fahrlässiger Begehung (vgl. BGHZ 33, 163, 168 – Krankenwagen II). Danach besteht kein Anlass, den in der vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserklärung gebrauchten Begriff des Fortsetzungszusammenhangs anders als in diesem allgemein anerkannten Sinne zu verstehen, zumal außer dem Wortlaut auch das naheliegende und erkennbare (wirtschaftliche) Interesse des Klägers, einen möglichst weitgehenden Einredeausschluss zu erhalten, einem einschränkenden Verständnis entgegensteht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (GS für Strafsachen, BGHZ 40, 138 ff.), mit welchem die Rechtsfigur des Fortsetzungszusammenhangs im Strafrecht aufgegeben wurde. Danach wird zwar in der Literatur die Auffassung vertreten, dass die aus dem Strafrecht „importierte“ Rechtsfigur nach deren Aufgabe auch im Wettbewerbsrecht nicht mehr gelten dürfe (vgl. Rieble, WM 1995, 828 ff., 832; Mankowski 1996, 1144, 1148). Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden, da zum einen – wie ausgeführt – der Begriff des Fortsetzungszusammenhangs im Zivilrecht eine vom Strafrecht unabhängige Ausgestaltung gewonnen hat. Zum anderen haben die Parteien durch ihre anwaltlichen Vertreter nach dem Beschluss des Großen Sentas für Strafsachen vom 3. Mai 1994 die entsprechende Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung vereinbart, d.h. mit dem Wissen um die Aufgabe dieser Rechtsfigur im Strafrecht. Im Übrigen unterliegt die nähere Bestimmung der Verletzungshandlung der Parteidisposition. Nach Aufgabe des Fortsetzungszusammenhangs im Strafrecht bleibt es den Parteien daher mehr denn je überlassen, über den Fortsetzungszusammenhang eine Vereinbarung zu treffen (vgl. Pastor/Ahrens-Schulte, a.a.O. Rdnr. 50).

Eine solche konkrete Vereinbarung haben die Parteien getroffen. Sie vereinbarten, dass die Berufung für die Beklagte auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ausgeschlossen sein soll, mithin jede Zuwiderhandlung die entsprechende Vertragsstrafe verwirkt, ohne dass die entsprechenden Handlungen zu einer Handlung wegen Vorliegens einer natürlichen oder rechtlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden können. Auf Grund dieser ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung würde es dem vertraglich vereinbarten Parteiwillen widersprechen, die einzelnen Verletzungshandlungen zusammenfassen. Dabei kann im Rahmen der Auslegung auch nicht berücksichtigt werden, dass die Beklagte möglicherweise schlecht anwaltlich beraten war. Denn dieser Umstand - soweit vorhanden – findet im Rahmen der Auslegung der Vereinbarung keine Anwendung.

Diesem Verständnis steht auch nicht das Ordnungsmittelverfahren entgegen, bei welchem die Verletzungshandlungen wegen Vorliegens einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst wurden. Denn bei der Auslegung des Vertragsstrafeversprechens in einem Unterlassungsvertrag kann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben (vgl. BGH, GRUR 1961, 307 – Krankenwagen II), nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgeblich sind. Ein Ordnungsmittelverfahren war bei Abschluss des Unterlassungsvertrages nicht anhängig, so dass es die Parteien bei Vertragsabschluss nicht berücksichtigen konnten.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung wegen Verwirkung von Vertragsstrafe lediglich in elf Fällen, nämlich für folgende Verletzungstage:

Ort Tag
D 06.04.1999
07.04.1999
08.04.1999
09.04.1999
10.04.1999
Berlin 06.04.1999
07.04.1999
08.04.1999
09.04.1999
10.04.1999
W 06.04.1999

Der Geltendmachung von weiterer Vertragsstrafe steht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen (vgl. hierzu BGH, WRP 1998, 164, 167 f. – Modenschau im Salvatorkeller; OLG Frankfurt, BB 1996, 2165). Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes „Modenschau im Salvatorkeller“ liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben i.S.d. § 242 BGB vor, wenn ein Vertragsstrafegläubiger Verstöße „sammelt“, um so einen möglichst hohen, wirtschaftlich bedrohlichen Vertragsstrafeanspruch entstehen zu lassen. Der Sinn der Vertragsstrafe als Sanktionsmittel besteht nicht darin, den Schuldner in wirtschaftliche Schwierigkeiten zu treiben, sondern ihm frühzeitig vor Augen zu führen, dass der Gläubiger auf der Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung besteht. Mit der Geltendmachung der jeweils verwirkten Vertragsstrafe hat der Gläubiger den Schuldner zugleich vor einem wirtschaftlich unvernünftigen Verhalten zu bewahren. Diese sich aus der Vertragsstrafevereinbarung selbst ergebende Verpflichtung des Gläubigers schließt auch die Pflicht ein, das Verhalten des Schuldners zu beobachten und auf seine Vereinbarkeit mit der abgegebenen Unterlassungserklärung zeitnah zu überprüfen vgl. BGH, a.a.O. – Modenschau im Salvatorkeller). Danach ist dem Vertragsstrafeschuldner ein berechtigtes Interesse zuzubilligen, in nicht zu fernem zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweils als Zuwiderhandlung in Frage kommenden Verhalten vom Gläubiger zu erfahren, ob er zu Verantwortung gezogen wird.
Dies ist im vorliegenden Fall durch den Kläger nicht zeitnah erfolgt. Hier wurde zwar nicht „über Jahre“ gesammelt; der Kläger ließ jedoch eine erhebliche Anzahl von Zuwiderhandlungen geschehen bzw. provozierte diese durch Testkäufe bzw. –abholungen, ohne dass sie die dadurch verwirkte Vertragsstrafe gegenüber der Beklagten geltend gemacht und ihr dadurch vor Augen geführt hat, dass er auf der Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung besteht. Der Kläger hat zwar am 16. April 1999 eine Unterlassungsverfügung bei der Kammer erwirkt und diese der Beklagten am 24. April 1999 zugestellt. Auch damit war jedoch für die Beklagte nicht klar, ob der Kläger sein Unterlassungsbegehren auch auf der Grundlage der Vertragsstrafeverpflichtung durchsetzen wollte. Der Kläger hat insofern nicht seiner Pflicht gegenüber der Beklagten genügt, mit der Geltendmachung einer verwirkten Vertragsstrafe die Beklagte als Schuldnerin zugleich vor einem wirtschaftlich unvernünftigen Verhalten zu bewahren. Vor diesem Hintergrund sind für die Festsetzung der Vertragsstrafe lediglich die Verletzungshandlungen zu berücksichtigen, die sich nach Ablauf der Woche vom 6. April 1999 bis 10. April 1999 ergeben haben.

Der Kläger kann entgegen der Auffassung der Beklagten eine Vertragsstrafe in Höhe von 15.000,- DM für jede Zuwiderhandlung, d.h. für jeden der obigen elf Verletzungstage verlangen. Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 242 BGB kommt vorliegend nicht in Betracht. Denn die Festsetzung der Vertragsstrafe in Höhe von 15.000,- DM je Verletzungstag ist vor der Hintergrund der Berücksichtigung von elf Verletzungstagen nicht rechtsmissbräuchlich.

Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe kommt in den Fällen in Betracht, wenn dem Verlangen kein vernünftiges und anerkennenswertes Interesse auf Seiten des Gläubigers gegenübersteht. Dabei sind alle Interessen auf seiner Seite einzustellen; zu berücksichtigen ist daher auch, dass die Vertragsstrafe ihm eine erleichterte Möglichkeit des Schadensausgleichs schafft. Angemessen und ausreichend ist derjenige Betrag, der die Durchsetzung der Unterlassungsverpflichtung aus der Sicht der Beteiligten hinreichend sichert. Dabei darf der Betag nicht völlig außer Verhältnis zu der dem Gläubiger bei einer Verletzung drohenden Einbuße stehen. Maßgebend ist dabei allerdings nicht, welcher Schaden tatsächlich eingetreten ist. Dem primären Zweck der Vertragsstrafe, präventiv die Einhaltung des Unterlassungsversprechens zu sichern, wird nur ein Abstellen auf den möglicherweise drohenden Schaden gerecht, für den der tatsächlich eingetretene in seinem Umfang lediglich Anhaltspunkte liefern kann (Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. Seite 483 Rdnr. 633).

Diese Grundsätze berücksichtigend erscheint eine Vertragsstrafe in der geltend gemachten Höhe von 15.000,- DM je Verletzungshandlung als nicht unbillig. Zwar ist dem Kläger ein messbarer Schaden nicht entstanden; ein Vertrieb der Blinker erfolgte durch die Beklagte nicht. Ein in der Höhe schwer zu bestimmender Marktverwirrungsschaden zu Lasten des Klägers kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, da ein Katalog, der im Frühjahr zu Beginn der Motorradsaison verteilt wird, besondere Aufmerksamkeit bei den Kunden hervorruft. Maßgeblich für die Höhe der Vertragsstrafe ist jedoch insbesondere, dass die Beklagte keine großen Mühen aufgewandt hat, Verstöße gegen das Unterlassungsgebot zu verhindern. Die stichprobenartigen Untersuchungen durch den Kläger haben gezeigt, dass lediglich in Berlin für kurze Zeit Einlegeblätter neben den Katalogen lagen; ein Abkleben der streitgegenständlichen Abbildung des Blinkers wurde erst eine gewisse Zeit nach Abgabe der Abschlusserklärung vom 6. Mai 1999 vorgenommen. Die Beklagte hat daher offensichtlich, zur Vermeidung einer Neuauflage des Kataloges, mithin aus Ersparnis der Druckkosten, den alten Katalog weiter vertrieben, ohne sich ansatzweise die Mühe zu machen, die schutzrechtsverletzende Abbildung zu beseitigen.

Der Zinsanspruch ist nach § 288 Abs. 1 BGB begründet.

II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

Der Streitwert beträgt 260.758,85 EUR.