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03.03.2016: AMAZON-Angebote (inhaltliche Gestaltung) als nicht beherrschbare Haftungsfalle für Onlinehändler

NEWS für Verbraucher
07.07.2016: Per E-Mail oder Telefon geschlossene Maklerverträge sind widerrufbare Fernabsatzgeschäfte

03.03.2016: Händler haben Überwachungs- und Prüfungspflicht auf mögliche Veränderungen ihrer  AMAZON-Marketplace-Angebote

15.12.2015: Auto-Reply-E-Mails verletzen das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Verbrauchers

24.07.2008 - OLG Hamburg, Az: 3 U 216/06

Rechtliches

Lassen Sie sich zum Thema IT-Recht jedenfalls von einem Rechtsanwalt beraten !


INHALT INTERNETSEITEN
HAFTUNGSAUSSCHLUSS; DISCLAIMER

 

HILFREICH:
- Gerichte suchen
- Gesetzestexte

EIGENER LEITSATZ:
-
Vorabfilterungspflicht von ebay für Markenverstöße

THEMA:
-
ebay-Recht

RECHTSNORMEN:
- § 6 Abs 2 Nr 6 UWG, § 4 Nr 9 UWG, § 14 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 14 Abs 3 Nr 2 MarkenG

VOLLTEXT:

 

In dem Rechtsstreit (…) gegen (…) hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter (…) nach der am 24. Juni 2008 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 24.8.2006 (315 O 980/05), wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Sachverhalt:

vgl. Entscheidungsgründe

Entscheidungsgründe:

A.

Die Klägerin, Herstellerin von Kinderstühlen, nimmt die Beklagte als Betreiberin einer Internet-Handelsplattform auf Unterlassung aus Markenrecht und Wettbewerbsrecht in Anspruch.

Die Klägerin ist ein in Norwegen ansässiges Unternehmen, welches in Deutschland über eine Tochtergesellschaft seit Jahren den aus der Anlage zum Klageantrag zu I a) abgebildeten Kinderhochstuhl "(…)" vertreibt, dessen Design mehrfach ausgezeichnet wurde (Anlagen K 5, K 6), der in der Fachpresse als Klassiker beschrieben wird (Anlage K 7) und der bereits mehrfach als Testsieger der Stiftung Warentest prämiert wurde (Anlagen K 8; K 74).

Die Klägerin kann sich auf den Schutz von mehreren Marken berufen, nämlich auf die deutsche Wortmarke "(…)" mit Priorität vom 17.12.1996, die deutsche Wortmarke "(…)" (Priorität 17.12.1996), die deutsche Wortmarke "(…)" (Priorität 28.5.1999) und die EU-Wortmarke "(…)" (nachfolgend: Klagemarken). Die Marken sind für Möbel, die beiden erstgenannten Marken auch für Stühle eingetragen. Auf das Anlagenkonvolut K 9 wird Bezug genommen.

Die Beklagte ist in (…) (Schweiz) ansässig und unterhält eine Zweigniederlassung in Deutschland (Anlage K 12). Die Beklagte betreibt die Website (…) (Anlage K 10/K 11). Auf dieser Internetseite bietet die Beklagte Internetnutzern eine Plattform, auf der Privatleute und gewerblich Handelnde Waren und Dienstleistungen gegen Entgelt anbieten können. Die erwerbsinteressierten Nutzer können diese Waren oder Dienstleistungen entweder in einem Gebotsverfahren erwerben, bei dem der im Rahmen einer vorgegebenen Zeitspanne Höchstbietende mit dem Veräußerer handelseinig werden kann. Der Veräußerer kann stattdessen oder daneben seine Ware oder Dienstleistung auch im Modus "sofort Kaufen" zu einem Festpreis anbieten.

Voraussetzung für das Anbieten und den Erwerb von Waren und Dienstleistungen auf der Internetplattform der Beklagten ist, dass die betreffende Person durch ein elektronisches Registrierungsverfahren als sogenanntes "(…)-Mitglied" zur Teilnahme am Handel zugelassen wird. Bei dieser Registrierung muss der Interessierte Namen und Adresse sowie eine E-Mail-Adresse eingeben und unter anderem die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Nutzung der deutschsprachigen (…)-Websites" (nachfolgend: AGB) der Beklagten akzeptieren.

Dem Nutzer wird im Rahmen der Registrierung seiner Mitgliedschaft außerdem ein Nutzername zugewiesen, unter dem er dann auf dem Online-Marktplatz der Beklagten auftreten kann.

In den AGB der Beklagten (Anlage K 14) heißt es unter A. auszugsweise:

"§ 1 Marktplatz

Die (…)-Website ist ein Marktplatz, auf dem von den Mitgliedern Waren und Leistungen aller Art (nachfolgend "Artikel") angeboten, vertrieben und erworben werden können, sofern deren Angebot, Vertrieb oder Erwerb nicht gegen gesetzliche Vorschriften, diese AGB oder die (…)-Grundsätze verstößt.

(…) bewirbt die von seinen Mitgliedern angebotenen Artikel durch unterschiedliche Maßnahmen, insbesondere durch Einbindung auf anderen Websites und Werbung für Angebote durch Hinweise in E-Mails an seine Mitglieder.

(…) bietet selbst keine Artikel an und wird selbst nicht Vertragspartner der ausschließlich zwischen den Mitgliedern dieses Marktplatzes geschlossenen Verträge. Auch die Erfüllung dieser über die (…)-Website geschlossenen Verträge erfolgt ausschließlich zwischen den Mitgliedern. (…)

§ 4 Sperrung, Widerruf und Kündigung

1. (…) kann folgende Maßnahmen ergreifen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Mitglied gesetzliche Vorschriften, Rechte Dritte, die (…)-AGB oder die (…)-Grundsätze verletzt, oder dass (…) ein sonstiges berechtigtes Interesse hat, insbesondere zum Schutz anderer Mitglieder vor betrügerischen Aktivitäten:

- Löschen von Angeboten oder sonstigen Inhalten, die bei (…) eingestellt worden sind
- Verwarnung von Mitgliedern
- Be-/Einschränkung der Nutzung des Marktplatzes
- Vorläufige Sperrung
- Endgültige Sperrung

§ 7 Verbotene Artikel

1. Es ist verboten, Artikel anzubieten, deren Angebot, Verkauf oder Erwerb gegen gesetzliche Vorschriften oder gegen die guten Sitten verstoßen. Insbesondere dürfen folgende Artikel weder beschrieben noch angeboten werden:

- Artikel, deren Bewerbung, Angebot oder Vertrieb Urheber- und Leistungsschutzrechte, gewerbliche Schutzrechte (z.B. Marken, Patente, Gebrauchs- und Geschmacksmuster) sowie sonstige Rechte verletzen. Das (…)-VeRI Programm unterstützt die Inhaber von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten bei der Verteidigung ihrer Rechte gegen rechtsverletzende Angebote auf der (…)-Website. Teilnehmer des VeRI Programms sowie andere Inhaber von gewerblichen Schutzrechten und/oder Urheberrechten können (…) Angebote melden, die ihre Rechte verletzen und auf diesem Wege die Entfernung solcher Angebote erreichen.

§ 8 Allgemeine Grundsätze

1. Das Mitglied ist verpflichtet, bei der Nutzung der (…)-Website sowie der Dienstleistungen von (…) die geltenden Gesetze zu befolgen.

2. Die von dem Mitglied eingestellten Inhalte dürfen nicht gegen geltendes Recht, diese AGB oder die (…)-Grundsätze verstoßen."

Im Hinblick auf die Anfang 2008 geltende Fassung der AGB wird auf Anlage K 75 Bezug genommen.

In den "(…)-Grundsätzen" (Anlagen B 8/K 69) heißt es unter der Überschrift "Missbrauch von Markennamen" u.a.:

"Grundsatz

Es ist verboten, beim Einstellen von Angeboten bei (…) artikelfremde Markennamen in der Artikelbezeichnung zu verwenden. Ebenfalls unzulässig ist es, durch die Nennung von artikelfremden Markennamen in der Artikelbeschreibung den guten Ruf einer Marke auszunutzen. Das schließt die Nennung unwesentlich abgewandelter Markennamen ein.

Die Entscheidung, ob Angebote mit diesem Grundsatz im Einklang stehen, liegt allein bei (…). Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz kann eine oder mehrere der folgenden Konsequenzen nach sich ziehen:

- Löschung von aktiven Angeboten und Suchanzeigen
- Einschränkungen der Nutzung des (…)-Marktplatzes (z.B. Kaufen, Bieten oder Verkaufen ist nicht mehr möglich)
- Vorläufiger oder endgültiger Ausschluss vom (…)-Marktplatz
- Verlust des PowerSeller-Status

Erläuterungen zu diesem Grundsatz

In der Regel liegt ein Missbrauch von Markennamen vor, wenn in der Artikelbezeichnung oder der Artikelbeschreibung Wörter benutzt werden, die ein Angebot mit einer artikelfremden Marke in Bezug setzen (z.B. "wie", "im (…)-Stil", "(…)-Design").

Beispiele missbräuchlicher Markennennungen:

- "Schweizer Uhr im (…)-Design"
- "Hemd im (…)-Stil"
- "Jeans wie von (…)".

Auch die Nennung unwesentlich abgewandelter Markennamen kann einen Missbrauch von Markennamen darstellen."

Die Beklagte entfaltet verschiedene Aktivitäten mit dem Ziel, rechtsverletzende Angebote auf ihrer Handelsplattform zu verhindern. Neben den Regelungen in den AGB und den (…)-Grundsätzen, die durch aufklärende Informationen der Beklagten selbst oder der Rechteinhaber (Beispiele in der Anlage B 11) auf der (…)-Website und Newsletter ergänzt werden, arbeitet sie im Bereich der strafrechtlichen Kooperation und der Strafverfolgung mit den zuständigen Behörden zusammen.

Die Beklagte unternimmt zudem Anstrengungen, den Marktplatz zu beobachten und unzulässige oder regelwidrige Angebote zu entfernen. Dazu werden Stichprobenkontrollen durch Mitarbeiter durchgeführt. Außerdem setzt die Beklagte bei Kontrollen Schlagwortfilter ein, mit denen die Angebote der Nutzer mit Hunderten von Suchbegriffen abgeglichen werden, die typischerweise bei rechtsverletzenden Angeboten verwendet werden.

Auch in Bezug auf die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Marken und Angebotsbeschreibungen setzt die Beklagte Wortfilter ein, die z.B. Begriffe wie "ähnlich" oder "wie" in Verbindung mit "(…)", "(…)" oder "(…)" verwenden. Hinsichtlich weiterer eingesetzter Wortfilter wird auf den Vortrag der Beklagten auf Bl. 268 f. (Schriftsatz vom 23.11.2006, Seite 32 f.) sowie auf die Anlage BK 28 Bezug genommen.

Die Beklagte hat weiter spezielle Warnhinweise entwickelt, die erscheinen, während ein Verkäufer ein Angebot einstellt, das in bestimmten Kategorien erscheint oder bestimmte Wörter in der Angebotsbeschreibung verwendet. Diese Warnhinweise enthalten spezifizierte Mitteilungen unter Verweis auf die einschlägigen (…)-Regeln und ggf. weiterführende Hinweise der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde.

Die Beklagte unterhält außerdem das sog. VeRI Programm (VeRI = Verifizierte Rechte-Inhaber), mit dem Rechteinhabern, die an diesem Programm teilnehmen, kostenlos die Möglichkeit geboten wird, über ein Softwaretool auf der Handelsplattform nach rechtsverletzenden Angeboten zu suchen und diese unmittelbar der Beklagten zu übermitteln ("Meine Suche" und "VeRI-Meldetool", Anlagen B 12, B 19, B 13/BK 19).

Die Beklagte überprüft dann durch ihre Mitarbeiter diese gemeldeten Angebote, löscht diese ggf. und entfaltet ggf. weitere Aktivitäten gegen den Anbieter. Hinsichtlich der aktuellen Ausgestaltung des VeRI-Tools wird auf die Präsentationsunterlagen Bezug genommen, die die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 19.6.2008 beigebracht hat. Die Klägerin ist seit Februar 2004 Mitglied im VeRI-Programm der Beklagten.

Im Einklang mit dem Datenschutzrecht gibt die Beklagte weiter Nutzerdaten an VeRI-Mitglieder und Ermittlungsbehörden heraus, wenn ein Angebot rechtswidrig ist. Damit werden Rechteinhaber in die Lage versetzt, direkt gegen Verletzer vorzugehen und die Beachtung ihrer Rechte für die Zukunft zu sichern.

Die Beklagte hat ferner im Laufe des Rechtsstreits ein "Betrugs- und Mißbrauchserkennungs-Tool" eingerichtet, mit dem sie in gewissem Umfang gesperrte Nutzer erkennen kann, die sich trotz der Sperrung neu registrieren wollen. Außerdem kann sie damit andere Muster erkennen, die auf potentiell rechtswidrige Aktivitäten hindeuten.

Die Beklagte erhebt für das Angebot von Artikeln auf ihrem Internet-Marktplatz von den jeweiligen Anbietern Gebühren gemäß einer Gebührenordnung. So hat ein Anbieter zum einen eine Angebotsgebühr zu entrichten, deren Höhe vom festgelegten Startpreis des Angebots abhängt und die unabhängig vom Verkaufserfolg zu entrichten ist. Darüber hinaus stellt die Beklagte den Anbietern eine der Höhe nach vom Verkaufspreis abhängige Verkaufsprovision in Rechnung, wenn der Artikel erfolgreich verkauft wird.

Der Anbieter hat weiter sogenannte Gebühren für Zusatzoptionen zu entrichten, wenn er bestimmte Angebotsoptionen nutzen möchte, z.B. die Einstellung zusätzlicher Bilder des Verkaufsgegenstandes in das Angebot. Die Beklagte bietet Anbietern auch die Möglichkeit, einen sog. "(…)-Shop"einzurichten, der in verschiedenen Versionen für eine monatliche Gebühr gewählt werden kann.

Auf die Anlagen K 15 - K 18 wird hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen (Stand 2005). Inzwischen verdienen mehr als 64.000 Mitglieder der Beklagten einen maßgeblichen Teil ihres Lebensunterhalts über die Internetplattform (…).

(…) ist der weltweit größte Online-Marktplatz mit über 150 Mio. registrierten Nutzern.

Weltweit sind täglich 2 Milliarden Angebote in über 50.000 verschiedenen Kategorien verfügbar, täglich werden zwischen 1 Mio. und 6,5 Mio. neue Angebote weltweit neu eingestellt.

Auf dem Internetmarktplatz (…) werden seit Jahren unter Verwendung der Klagemarken Kinderhochstühle angeboten, die nicht von der Klägerin stammen, sondern von anderen Herstellern. Eine Auswahl dieser Fremdfabrikate ist in der Anlage K 20 abgebildet, auf die hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird. Diese Angebote werden mit der vorliegenden Klage als Markenverletzungen verfolgt.

Ferner wurden in einer Vielzahl von Angeboten die Fremdfabrikate mit den Formulierungen "wie (…)", "wie (…)", "wie (…)", "ähnlich (…)", "ähnlich (…)" oder "ähnlich (…)" angeboten. Diese Angebote beanstandet die Klägerin vor allem als unlautere Bezugnahme gem. §§ 3, 6 II Nr. 6 UWG sowie als Behinderung (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG), Rufherabsetzung (§§ 3, 6 II Nr. 5 UWG) und als irreführend (§§ 3, 6 II Nr. 3 UWG).

Beginnend mit dem 13.2.2004 (K 71), sodann weiter am 25.3.2004 (K 45), 7.6.2004 (K 53), 20.10.2004 (K 47/K 55), 2.11.2004 (K 37), 8.12.2004 (K 43) beanstandete die Klägerin im Rahmen des VeRI-Programms bei der Beklagten jeweils eine Vielzahl von Angeboten von Kinderhochstühlen auf der Internetplattform der Beklagten als rechtsverletzend. Unter dem 3.5.2005 mahnte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf ständig auf dem Marktplatz der Beklagten stattfindende markenverletzende und wettbewerbswidrige Angebote ab und legte eine Abbildung des Originalstuhls sowie Abbildungen von Fremdfabrikaten bei (K 27).

Weitere Meldungen von rechtsverletzenden Angeboten erfolgten im Rahmen des VeRI-Programms am 7.6.2005 (K 41), 14.6.2005 (K 51), 31.8.2005 (K 39). Über ihre Rechtsanwälte meldete die Klägerin der Beklagten weitere Rechtsverletzungen mit Schreiben vom 15.9.2005 (K 26), 27.9.2005, 4.10.2005, 17.10.2005 und 21.10.2005 (K 26). Auch nach Erhebung der vorliegenden Klage erfolgten weitere Mitteilungen von rechtsverletzenden Angeboten im Rahmen des VeRI-Programms durch die Klägerin, nämlich am 6.5.2006, 12.6.2006, 21.6.2006, 29.6.2006, 5.7.2006, 14.7.2006 und 17.7.2006 (K 65).

Weitere von der Klägerin als rechtsverletzend beanstandete Angebote sind aus den Anlagen K 76 und K 77 ersichtlich. Aus den vorstehend aufgeführten Anlagen ergeben sich hinsichtlich aller in den Klageanträgen umschriebenen Verletzungsfälle tatsächliche Verletzungshandlungen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die genannten Anlagen sowie auf die Feststellungen im Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.

Die Parteien streiten darüber, ob sämtliche von der Klägerin als rechtsverletzend beanstandete Angebote auf der Handelsplattform der Beklagten von gewerblich handelnden Personen stammen oder ob auch reine Privatverkäufe beanstandet wurden.

Die Beklagte entfaltet werbliche Aktivitäten für ihren Internetmarktplatz. So schaltet sie beim Suchmaschinenbetreiber (…) sogenannte (…)-Anzeigen, die bewirken, dass bei Eingabe etwa des Begriffs "(…)" in die Suchmaske der Suchmaschine neben der Trefferliste die als Link ausgebildete Anzeige

"(…)
Supergünstig: (…)
(…) hier kaufen
Kaufen (…)/(…)"

erscheint. Klickte man am 22.1.2008 auf diese Anzeige, so wurde man unmittelbar auf die Website der Beklagten gelenkt, auf der an diesem Tag die aus der Anlage K 72 ersichtlichen Angebote eingestellt waren. So wurde dort mehrere nicht von der Klägerin stammende Stühle als "Original (…) von (…) mit Bügel", "(…) Hochstuhl (…)", "(…) Hochstuhl", "(…) Stuhl", "Hochstuhl Typ (…)", "(…)-Kinderhochstuhl der mit wächst" sowie "(…) Hochstuhl Massivholz" angeboten.

Die Beklagte bewarb ebenfalls anknüpfend an bestimmte vom Nutzer einzugebende sog. "Keywords" Kinderhochstühle auch regelmäßig auf der Website (…), dem Produktsuchdienst der Suchmaschine "(…)", wie aus der Anlage K 22 ersichtlich. Weitere Werbung für Angebote von Kinderhochstühlen auf ihrer Handelsplattform schaltete die Beklagte auf anderen Websites (Anlage K 23), ferner versandte sie Werbe-Emails (K 24).

Die Klägerin hat geltend gemacht:

Die Beklagte hafte für die auf ihrem Internet-Marktplatz stattfindenden Verletzungen der Klagemarken sowie die wettbewerbswidrigen Angebote als Täter, zumindest als Gehilfe bzw. als Störer. Ihr sei es möglich und auch zumutbar, zu verhindern, dass rechtsverletzende Angebote gar nicht erst auf den Internetmarktplatz eingestellt werden. Eine solche "proaktive" Kontrolle sei im Hinblick auf den Klageantrag zu I b) durch den Einsatz von Schlagwortfiltern, im Hinblick auf den Klageantrag zu I a) zusätzlich durch eine Bilderkennungssoftware möglich.

Jedenfalls sei die proaktive Verhinderung von Rechtsverletzungen durch eine Nachkontrolle durch Mitarbeiter möglich und zumutbar. Soweit es im Hinblick auf den Klagantrag zu I a) auf einen Bildabgleich ankomme, sei der Original-Stuhl unschwer von den Produkten anderer Anbieter gem. den Abbildungen in Anlage K 20 zu unterscheiden. Dies könne durch eine Bilderkennungssoftware, jedenfalls aber durch Mitarbeiter in zumutbarer Weise geleistet werden.

Für die Frage der Möglichkeit und Zumutbarkeit proaktiver Verhinderungsaktivitäten der Beklagten sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte etwa 10 % der bei den Versteigerungen auf dem Internet-Marktplatz erzielten Erlöse abschöpfe und im Jahr 2005 in Deutschland einen Umsatz von US-$ 691 Mio. erzielt habe, was 15 % des weltweit durch (…) erzielten Umsatzes entspreche.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen unter Androhung von Ordnungsmitteln, es zu unterlassen, Im Internet für Internetbenutzer in Deutschland zugänglich Auktionen zu veranstalten und/oder Verkaufsangebote zu präsentieren und/oder zu bewerben, in denen Kinder-Hochstühle angeboten werden, bei denen es sich nicht um den in der Anlage zum Tenor dargestellten Original-"(…)"-Stuhl von der Klägerin handelt sofern

a) die Kinder-Hochstühle in den Auktionen und/oder den Verkaufsangeboten unter einer der folgenden Marken der Klägerin angeboten werden: "(…)" und/oder "(…)" und/oder

b) in den Produktbezeichnungen und/oder den Produktbeschreibungen der Auktionen und/oder der Verkaufsangebote vergleichend auf den in der Anlage zum Tenor abgebildeten Original-"(…)"-Stuhl der Klägerin und/oder die Marken (…) und/oder (…) und/oder (…) der Klägerin Bezug genommen wird durch Verwendung einer der folgenden Formulierungen: "wie (…)" und/oder "wie (…)" und/oder "wie (…)" und/oder "ähnlich (…)" und/oder "ähnlich (…)" und/oder "ähnlich (…)". (Abbildung im Original farbig)

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu Angebote von Verkäufern auf dem Online-Marktplatz (…) zu beanstanden oder beanstanden zu lassen, die Kinderhochstühle zum Gegenstand haben, die nicht von der Klägerin hergestellt wurden, gleichwohl aber unter den Marken "(…)" und/oder "(…)" und/oder "(…)" und/oder unter Verwendung von Formulierungen "wie (…)" und/oder "wie (…)" und/oder "wie (…)" und/oder "ähnlich (…)" und/oder "ähnlich (…)" und/oder "ähnlich (…)" zum Kauf angeboten werden, sofern sich nicht aus diesen Angeboten ergibt, dass es sich um solche im geschäftlichen Verkehr, und nicht um Privatverkäufe handelt.

Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht:

Aus der wiederholten Beanstandung von Verkaufsangeboten, welche keine Markenrechte der Klägerin verletzten, weil es sich um Privatverkäufe und damit nicht um einen Handeln im geschäftlichen Verkehr der Anbieter handelte, stehe der Beklagten gegen die Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach den Grundsätzen der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung zu, welcher mit der Widerklage geltend gemacht werde.

Die Klägerin habe nicht dargelegt und bewiesen, dass die von ihr gegenüber der Beklagten als rechtsverletzend beanstandeten Angebote auf dem Internetmarktplatz (…) von Gewerbetreibenden stammten und keine Privatverkäufe darstellten. Die Eigenschaft eines gewerblichen Angebots sei weder aus der Anzahl der von einem Anbieter bislang durchgeführten Transaktionen noch aus dessen eventuellem Status als sog. "(…)" zu entnehmen. Auch aus den konkret von der Klägerin beanstandeten Angebotsbeschreibungen ergebe sich nicht, dass die Angebote im geschäftlichen Verkehr erfolgt seien.

Die Beklagte veranstalte weder selbst Auktionen noch biete sie selbst Artikel an oder vertreibe diese. Sämtliche Angebotsbeschreibungen würden ohne ihr Zutun und ohne ihre Kenntnisnahme vollautomatisch in der Datenbank der Handelsplattform abgespeichert. Auch die Abwicklung der Verkäufe erfolge vollautomatisch mittels einer Software.

Bei der von der Beklagten betriebenen Internet-Handelsplattform handele es sich um ein rechtlich gebilligtes Geschäftsmodell. Aktivitäten, die über die von ihr ohnehin durchgeführten vielfältigen Aktionen zur Verhinderung von Rechtsverletzungen durch Angebote von Mitgliedern auf der Handelsplattform hinausgehen würden, seien ihr weder möglich noch zumutbar, ohne das Geschäftsmodell insgesamt in Frage zu stellen.

Der Einsatz von Schlagwortfiltern beinhalte die Gefahr, dass auch zulässige Angebote von Originalstühlen ausgefiltert würden. Es sei deshalb in jedem Fall ein Bildabgleich erforderlich. Es sei keine Bilderkennungssoftware verfügbar, die anhand der Abbildung des Originals des (…)-Stuhls Fremdfabrikate erkennen könne.

Auch sei eine eindeutige Unterscheidung von Originalstuhl und Fremdfabrikat anhand von Bildern in den konkreten Angeboten selbst geschulten Mitarbeitern nicht hinreichend eindeutig möglich. Ein manueller Vergleich jedes einzelnen Fotos mit den von der Klägerin vorgelegten Fotos überschreite die Grenze des Zumutbaren. Dies sei nur durch eine Vervielfachung des ohnehin erheblichen Personaleinsatzes möglich und werde den gesamten Geschäftsbetrieb in Frage stellen.

Angesichts der Vielzahl der täglich neu auf den Internet-Marktplatz (…) eingestellten Angebote sowie der Vielzahl von Schutzrechten und möglichen Rechtsverletzungen sei es der Beklagten weder möglich noch zumutbar, sämtliche Angebote proaktiv auf mögliche Rechtsverletzungen zu überprüfen. Gleiches gelte konkret für die Vielzahl von Angeboten allein in den Kategorien "Möbel und Wohnen" bzw. "Stühle".

Es sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte bei der grundsätzlichen Annahme einer solchen proaktiven manuellen Kontrolle in Zweifelsfällen nicht nur mit der Klägerin, sondern mit einer unbeschränkten Vielzahl von Herstellern bzw. Rechteinhabern Rücksprache halten müsste, um aufzuklären, ob eine Schutzrechtsverletzung vorliege oder nicht.

Es bestünde für die Beklagte ein unkalkulierbares Risiko, zu Ordnungsgeld verurteilt zu werden, obwohl Marken- und sonstige Rechtsverletzungen mit den üblichen Filterverfahren nicht erkennbar seien. Sie setze sich weiter gegenüber den Mitgliedern, deren Angebote bei umfassenden proaktiven Kontrollmaßnahmen zu Unrecht gelöscht würden, einer Schadensersatzverpflichtung aus.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf das Urteil vom 24.8.2006 wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster Instanz. Ergänzend macht sie geltend:

Der Verbotstenor sei zu weit. Er verbiete Veranstaltungen von Auktionen, die Präsentation von Verkaufsangeboten und die Bewerbung. All dies tue die Beklagte gar nicht. Der Tenor gebiete weiter eine lückenlose Kontrolle sämtlicher Angebote rund um die Uhr, was die Beklagte nicht mit zumutbarem Aufwand leisten könne.

Gemäß § 6 II Nr. 6 UWG sei nur eine offene Darstellung als Imitation verboten, während hier in erlaubter Weise auf die Art der angebotenen Stühle hingewiesen werde. Die angegriffenen Bezeichnungen "(…)" und "(…)" hätten sich als allgemein gebräuchliche Bezeichnung von Kinderhochstühlen eingebürgert. Es fehle auch an einem Wettbewerbsverhältnis der Parteien, denn die Beklagte biete keine Kinderhochstühle an, sondern dies täten allein die Mitglieder der Beklagten.

In einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.4.2008 behauptet die Beklagte weiter: Das manuelle Suchen nach Artikeln, welche möglicherweise die Kennzeichenrechte der Klägerin verletzten, könne durch die Beklagte nur mit denselben Mitteln vorgenommen werden, die auch der Klägerin auf der Website der Beklagten zur Verfügung stünde, nämlich mit der dort jedermann zugänglichen Suchmaske. Anders als eine Schlagwortsuche mit Hilfe der von der Beklagten als Anlage BK 28 vorgelegten Filter könne eine manuelle Artikelsuche deshalb nicht proaktiv, sondern nur zur Aussonderung auf (…) bereits veröffentlichter Verkaufsangebote erfolgen.

Außerdem könne die Beklagte eine manuelle Kontrolle nicht auf neu eingestellte bzw. bereits kontrollierte Angebote beschränken, sondern müsse jeden Tag das gesamte Angebot kontrollieren, weil aufgrund der Angebotsmenge eine Vielzahl von Mitarbeitern im Schichtbetrieb eingesetzt werden müsse und der an einem bestimmten Tag mit einer solchen manuellen Kontrolle befasste Mitarbeiter keine Kenntnisse davon habe, welche Angebote zuvor bereits von einem anderen Mitarbeiter in Augenschein genommen worden seien.

Die Schlagwortfilter der Beklagten erzielten keine hundertprozentige Trefferquote. Die durchschnittliche Trefferquote liege bei rund 37 %, die Trefferquote der für die Klägerin erstellten Filter liege bei etwa 54 %. Es bestehe also keine Gewissheit, dass besagte Schlagwortfilter tatsächlich alle (marken-) rechtsverletzende Verkaufsangebote aus dem täglich wechselnden Gesamtbestand an Verkaufsangeboten herausfiltern könnten.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24.08.2006 aufzuheben und die Klage mit den Hilfsanträge der Klägerin abzuweisen, und widerklagend, die Klägerin dazu zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, die Beklagte wegen Angeboten von Verkäufern auf dem Online-Marktplatz (…) zu verwarnen, die Kinderhochstühle zum Gegenstand haben, die nicht von der Klägerin hergestellt wurden, gleichwohl aber unter den Marken "(…)" und/oder "(…)" und/oder "(…)" und/oder unter Verwendung von Formulierungen "wie (…)" und/oder "wie (…)" und/oder "wie (…)" und/oder "ähnlich (…)" und/oder "ähnlich (…)" und/oder "ähnlich (…)" zum Kauf angeboten werden, sofern sich nicht aus diesen Angeboten ergibt, dass es sich um solche im geschäftlichen Verkehr, und nicht um Privatverkäufe handelt.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen

Die Klägerin stellt darüber hinaus die folgenden Hilfsanträge:

1. Hilfsantrag

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht in jedem Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens Euro 250.000,00; Ordnungshaft zu vollziehen an dem Vorstand der Beklagten, höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, im Internet für Internetnutzer in Deutschland zugänglich Auktionen zu veranstalten und/oder Verkaufsangebote zu präsentieren und/oder zu bewerben, in denen Kinder-Hochstühle angeboten werden, bei denen es sich nicht um den in der Anlage zum Tenor dargestellten Original-"(…)"-Stuhl von der Klägerin handelt, sofern

a) die Kinder-Hochstühle in den Auktionen und/oder den Verkaufsangeboten unter einer der folgenden Marken der Klägerin angeboten werden: "(…)" und/oder "(…)" und/oder "(…)" und/oder

b) in den Produktbezeichnungen und/oder den Produktbeschreibungen der Auktionen und/oder der Verkaufsangebote vergleichend auf den in der Anlage zum Tenor abgebildeten Original-"(…)"-Stuhl der Klägerin und/oder die Marken "(…)" und/oder "(…)" und/oder "(…)" der Klägerin Bezug genommen wird durch Verwendung einer der folgenden Formulierungen: "wie (…)" und/oder "wie (…)" und/oder "wie (…)" und/oder "ähnlich (…)" und/oder "ähnlich (…)" und sofern aufgrund von hinweisenden Merkmalen erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt.

Hierzu wiederum hilfsweise: 2. Hilfsantrag

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht in jedem Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft zu vollziehen an dem Vorstand der Beklagten, höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, im Internet für Internetnutzer in Deutschland zugänglich Auktionen zu veranstalten und/oder Verkaufsangebote zu präsentieren und/oder zu bewerben, in denen im geschäftlichen Verkehr Kinder-Hochstühle angeboten werden, bei denen es sich nicht um den in der Anlage zum Tenor dargestellten Original-"(…)"-Stuhl der Klägerin handelt, sofern

a) die Kinder-Hochstühle in den Auktionen und/oder den Verkaufsangeboten unter einer der folgenden Marken der Klägerin angeboten werden: "(…)" und/oder "(…)" und/oder "(…)"

b) in den Produktbezeichnungen und/oder der Produktbeschreibungen der Auktionen und/oder der Verkaufsangebote vergleichend auf den in der Anlage zum Tenor abgebildeten Original-"(…)"-Stuhl der Klägerin und/oder die Marken "(…)" und/oder "(…)" und/oder "(…)" der Klägerin Bezug genommen wird durch Verwendung einer der folgenden Formulierungen: "wie (…)" und/oder "wie (…)" und/oder "wie (…)" und/oder "ähnlich (…)" und/oder "ähnlich (…)" und/oder "ähnlich (…)", wobei ein Angebot im geschäftlichen Verkehr insbesondere dann vorliegt, wenn

1. der Anbieter seine Angebote u.a. auch zusammengefasst an einem Platz im Internet-Auktionshaus der Beklagten präsentiert ("(…)-Shop") und/oder

2. der Anbieter als professioneller gewerblicher Verkäufer ("(…)") auftritt und/oder

3. der Anbieter im Internet-Auktionshaus der Beklagten eine "Mich-Seite" unterhält, auf der er Interessenten über sich, seine Produkte und Dienstleistungen informieren und auf seine besonderen Angebote aufmerksam machen kann, und/oder

4. der Anbieter die Möglichkeit der Zahlung des Kaufpreises über den (…)-Online-Zahlungsservice ("(…)") offeriert

5. der Anbieter offeriert, den Kinder-Hochstuhl sofort zu einem Festpreis zu kaufen ("Sofort Kaufen"-Funktion) und/oder

6. der Anbieter als "gewerblich" bezeichnet ist und/oder

7. das Angebot Allgemeine Geschäftsbedingungen des Anbieters enthält oder auf solche Bezug nimmt und/oder

8. der Anbieter den Kinder-Hochstuhl zum Zweck des Weiterverkaufs gekauft hat und/oder

9. der Anbieter den Kinder-Hochstuhl als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" offeriert und/oder

10. der Anbieter mindestens zwei sonstige Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet, hierzu jeweils hilfsweise

10. a) mindestens drei,
10. b) mindestens vier,
10. c) mindestens fünf,
10. d) mindestens sechs,
10. e) mindestens sieben sonstige Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet,
10. f) mindestens eine andere Anzahl von Produkten als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

11. der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, hierzu jeweils hilfsweise

11. a) über zehn Bewertungen,
11. b) über 15 Bewertungen,
11. c) über 20 Bewertungen,
11. d) über 25 Bewertungen,
11. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

12. der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, hierzu jeweils hilfsweise

12. a) über zehn Bewertungen,
12. b) über 15 Bewertungen,
12. c) über 20 Bewertungen,
12. d) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

13. der Anbieter mindestens fünf Produkte angeboten und/oder verkauft hat, hierzu jeweils hilfsweise

13. a) zehn Produkte,
13. b) 15 Produkte,
13. c) eine andere Anzahl von Produkten angeboten und/oder verkauft hat, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

14. der Anbieter mindestens zwei Kinder-Hochstühle offeriert, hierzu jeweils hilfsweise

14. a) mindestens drei Kinder-Hochstühle,
14. b) mindestens vier Kinder-Hochstühle,
14. c) mindestens fünf Kinder-Hochstühle,
14. d) mindestens eine andere Anzahl von Kinder-Hochstühlen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist,

15. der Anbieter mindestens zwei gleiche Kinder-Hochstühle offeriert, hierzu jeweils hilfsweise

15. a) mindestens drei gleiche Kinder-Hochstühle,
15. b) mindestens vier gleiche Kinder-Hochstühle,
15. c) mindestens fünf gleiche Kinder-Hochstühle,
15. d) mindestens eine andere Anzahl gleicher Kinder-Hochstühle, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

16. der Anbieter mindestens zwei sonstige gleiche Produkte offeriert, hierzu jeweils hilfsweise

16. a) mindestens drei gleiche Produkte,
16. b) mindestens vier gleiche Produkte,
16. c) mindestens fünf gleiche Produkte,
16. d) mindestens eine andere Anzahl von gleichen Produkten, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

17. der Anbieter mindestens zwei Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

17. a) über zehn Bewertungen,
17. b) über 15 Bewertungen,
17. c) über 20 Bewertungen,
17. d) über 25 Bewertungen,
17. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

18. der Anbieter mindestens drei Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

18. a) über zehn Bewertungen,
18. b) über 15 Bewertungen,
18. c) über 20 Bewertungen,
18. d) über 25 Bewertungen,
18. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

19. der Anbieter mindestens vier Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

19. a) über zehn Bewertungen,
19 b) über 15 Bewertungen,
19. c) über 20 Bewertungen,
19. d) über 25 Bewertungen,
19. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

20. der Anbieter mindestens fünf Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

20. a) über zehn Bewertungen,
20. b) über 15 Bewertungen,
20. c) über 20 Bewertungen,
20. d) über 25 Bewertungen,
20. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

21. der Anbieter mindestens zwei Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

21. a) über zehn Bewertungen,
21. b) über 15 Bewertungen,
21. c) über 20 Bewertungen,
21. d) über 25 Bewertungen,
21. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

22. der Anbieter mindestens drei Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

22. a) über zehn Bewertungen,
22. b) über 15 Bewertungen,
22. c) über 20 Bewertungen,
22. d) über 25 Bewertungen,
22. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

23. der Anbieter mindestens vier Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

23. a) über zehn Bewertungen,
23. b) über 15 Bewertungen,
23. c) über 20 Bewertungen,
23. d) über 25 Bewertungen,
23. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

24. der Anbieter mindestens fünf Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

24. a) über zehn Bewertungen,
24. b) über 15 Bewertungen,
24. c) über 20 Bewertungen,
24. d) über 25 Bewertungen,
24. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

25. der Anbieter mindestens sechs Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

25. a) über zehn Bewertungen,
25. b) über 15 Bewertungen,
25. c) über 20 Bewertungen, und/oder
25. d) über 25 Bewertungen, 25. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

26. der Anbieter mindestens sieben Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

26. a) über zehn Bewertungen,
26. b) über 15 Bewertungen,
26. c) über 20 Bewertungen,
26. d) über 25 Bewertungen,
26. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

27. der Anbieter mindestens zwei gleiche Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

27. a) über zehn Bewertungen,
27. b) über 15 Bewertungen,
27. c) über 20 Bewertungen,
27. d) über 25 Bewertungen,
27. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

28. der Anbieter mindestens drei gleiche Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

28. a) über zehn Bewertungen,
28. b) über 15 Bewertungen,
28. c) über 20 Bewertungen,
28. d) über 25 Bewertungen,
28. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

29. der Anbieter mindestens vier gleiche Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

29. a) über zehn Bewertungen,
29. b) über 15 Bewertungen,
29. c) über 20 Bewertungen,
29. d) über 25 Bewertungen,
29. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

30. der Anbieter mindestens fünf gleiche Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

30. a) über zehn Bewertungen,
30. b) über 15 Bewertungen,
30. c) über 20 Bewertungen,
30. d) über 25 Bewertungen,über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder 30. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

31. der Anbieter mindestens zwei gleiche Produkte offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

31. a) über zehn Bewertungen,
31. b) über 15 Bewertungen,
31. c) über 20 Bewertungen,
31. d) über 25 Bewertungen,
31. e) eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

32. der Anbieter mindestens drei gleiche Produkte offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

32. a) über zehn Bewertungen,
32. b) über 15 Bewertungen,
32. c) über 20 Bewertungen,
32. d) über 25 Bewertungen,
32. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

33. der Anbieter mindestens vier gleiche Produkte offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

33. a) über zehn Bewertungen,
33. b) über 15 Bewertungen,
33. c) über 20 Bewertungen,
33. d) über 25 Bewertungen,
33. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

34. der Anbieter mindestens fünf gleiche Produkte offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen verfügt, jeweils hilfsweise

34. a) über zehn Bewertungen,
34. b) über 15 Bewertungen,
34. c) über 20 Bewertungen,
34. d) über 25 Bewertungen,
34. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

35. der Anbieter mindestens zwei Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

35. a) über zehn Bewertungen,
35. b) über 15 Bewertungen,
35. c) über 20 Bewertungen,
35. d) über 25 Bewertungen,
35. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

36. der Anbieter mindestens drei Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

36. a) über zehn Bewertungen,
36. b) über 15 Bewertungen,
36. c) über 20 Bewertungen,
36. d) über 25 Bewertungen,
36. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

37. der Anbieter mindestens vier Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

37. a) über zehn Bewertungen,
37. b) über 15 Bewertungen,
37. c) über 20 Bewertungen,
37. d) über 25 Bewertungen,
37. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

38. der Anbieter mindestens fünf Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

38. a) über zehn Bewertungen,
38. b) über 15 Bewertungen,
38. c) über 20 Bewertungen,
38. d) über 25 Bewertungen,
38. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

39. der Anbieter mindestens zwei Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

39. a) über zehn Bewertungen,
39. b) über 15 Bewertungen,
39. c) über 20 Bewertungen,
39. d) über 25 Bewertungen,
39. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

40. der Anbieter mindestens drei Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

40. a) über zehn Bewertungen,
40. b) über 15 Bewertungen,
40. c) über 20 Bewertungen,
40. d) über 25 Bewertungen,
40. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

41. der Anbieter mindestens vier Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

41. a) über zehn Bewertungen,
41. b) über 15 Bewertungen,
41. c) über 20 Bewertungen,
41. d) über 25 Bewertungen,
41. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

42. der Anbieter mindestens fünf Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

42. a) über zehn Bewertungen,
42. b) über 15 Bewertungen,
42. c) über 20 Bewertungen,
42. d) über 25 Bewertungen,
42. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

43. der Anbieter mindestens sechs Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

43. a) über zehn Bewertungen,
43. b) über 15 Bewertungen,
43. c) über 20 Bewertungen,
43. d) über 25 Bewertungen,
43. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

44. der Anbieter mindestens sieben Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

44. a) über zehn Bewertungen,
44. b) über 15 Bewertungen,
44. c) über 20 Bewertungen,
44. d) über 25 Bewertungen,
44. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

45. der Anbieter mindestens zwei gleiche Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise
45. a) über zehn Bewertungen,
45. b) über 15 Bewertungen,
45. c) über 20 Bewertungen,
45. d) über 25 Bewertungen,
45. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

46. der Anbieter mindestens drei gleiche Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

46. a) über zehn Bewertungen,
46. b) über 15 Bewertungen,
46. c) über 20 Bewertungen,
46. d) über 25 Bewertungen,
46. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

47. der Anbieter mindestens vier gleiche Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

47. a) über zehn Bewertungen,
47. b) über 15 Bewertungen,
47. c) über 20 Bewertungen,
47. d) über 25 Bewertungen,
47. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

48. der Anbieter mindestens fünf gleiche Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

48. a) über zehn Bewertungen,
48. b) über 15 Bewertungen,
48. c) über 20 Bewertungen,
48. d) über 25 Bewertungen,
48. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

49. der Anbieter mindestens zwei gleiche Produkte offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

49. a) über zehn Bewertungen,
49. b) über 15 Bewertungen,
49. c) über 20 Bewertungen,
49. d) über 25 Bewertungen,
49. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

50. der Anbieter mindestens drei gleiche Produkte offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

50. a) über zehn Bewertungen,
50. b) über 15 Bewertungen,
50. c) über 20 Bewertungen,
50. d) über 25 Bewertungen,
50. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

51. der Anbieter mindestens vier gleiche Produkte offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

51. a) über zehn Bewertungen,
51. b) über 15 Bewertungen,
51. c) über 20 Bewertungen,
51. d) über 25 Bewertungen,
51. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

52. der Anbieter mindestens fünf gleiche Produkte offeriert und der Anbieter über mindestens fünf Bewertungen als Anbieter verfügt, jeweils hilfsweise

52. a) über zehn Bewertungen,
52. b) über 15 Bewertungen,
52. c) über 20 Bewertungen,
52. d) über 25 Bewertungen,
52. e) über eine andere Anzahl von Bewertungen als Anbieter, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

53. der Anbieter mindestens zwei Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter mindestens zwei Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet, jeweils hilfsweise

53. a) drei Produkte,
53. b) vier Produkte,
53. c) fünf Produkte,
53. d) sechs Produkte,
53. e) sieben Produkte,
53. f) mindestens eine andere Anzahl von Produkten als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

54. der Anbieter mindestens drei Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter mindestens zwei Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet, jeweils hilfsweise

54. a) drei Produkte,
54. b) vier Produkte,
54. c) fünf Produkte,
54. d) sechs Produkte,
54. e) sieben Produkte,
54. f) mindestens eine andere Anzahl von Produkten als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

55. der Anbieter mindestens vier Kinder-Hochstühle offeriert, und der Anbieter mindestens zwei Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet, jeweils hilfsweise

55. a) drei Produkte
55. b) vier Produkte
55. c) fünf Produkte
55. d) sechs Produkte
55. e) sieben Produkte
55. f) mindestens eine andere Anzahl von Produkten als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

56. der Anbieter mindestens fünf Kinder-Hochstühle offeriert und der Anbieter mindestens zwei Produkte als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet, jeweils hilfsweise

56. a) drei Produkte,
56. b) vier Produkte,
56. c) fünf Produkte,
56. d) sechs Produkte,
56. e) sieben Produkte,
56. f) mindestens eine andere Anzahl von Produkten als "neu" und/oder "originalverpackt" und/oder "OVP" anbietet, die vom Gericht angemessen zu bestimmen ist, und/oder

57. eine der sonstigen denkbaren, durch das Gericht einzeln zu prüfenden Kombinationen der vorstehenden Merkmale 1 bis 16 d vorliegt (diese Kombinationen jeweils bestehend aus zwei bis 16 der vorstehenden Merkmale, ggf. mit den zu den einzelnen Merkmalen hilfsweise geltend gemachten Zahlenwerten).

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Ergänzend macht sie geltend:

Mit der Wendung "im Internet" im Klageantrag seien die Aktivitäten der Beklagten "auf dem und/oder für den Marktplatz" (…) gemeint.

Mit dem die Stühle beschreibenden Teil des Antrags seien keine nicht erkennbaren Ident-Plagiate gemeint.

Die Hilfsanträge würden vor dem Hintergrund der Entscheidung "Internetversteigerung III" des Bundesgerichtshofs gestellt. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche rechtfertigten sich auch aus den §§ 12, 823, 1004 BGB, welche kein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung, die Protokolle der Berufungsverhandlungen vom 21.2.2008 und vom 19.6.2008 sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

begründet.


I.

Gegenstand der Berufung ist zum einen der Unterlassungsantrag gemäß I a). Die gegen die Verurteilung durch das Landgericht angeführten Berufungsangriffe der Beklagten greifen nicht durch.


1.

Gegenstand des Antrags zu I. a) ist die Unterlassung, im Internet für Internetbenutzer in Deutschland zugänglich Auktionen zu veranstalten und/oder Verkaufsangebote zu präsentieren und/oder zu bewerben, in denen Kinder-Hochstühle angeboten werden, bei denen es sich nicht um den in der Anlage zum Tenor dargestellten Original-"(…)"-Stuhl von der Klägerin handelt, sofern die Kinder-Hochstühle in den Auktionen und/oder den Verkaufsangeboten unter einer der Klagemarken der Klägerin angeboten werden.

Die Klägerin hat für ihr Begehren mit Recht die Form einer Unterlassungsklage gewählt, obwohl sie von der Beklagten im Kern ein aktives Tun verlangt, nämlich die "proaktive", also die vor der für jedermann zugänglichen Einstellung von Angeboten auf den Internetmarktplatz (…) erfolgende Überprüfung von neu eingestellten Angeboten und deren Löschung bzw. Sperrung im Falle der Feststellung einer Rechtsverletzung.

Die Erfüllung der von der Klägerin begehrten Handlungspflicht kann im Ergebnis auch mit einer Unterlassungsklage und nachfolgender Vollstreckung nach § 890 ZPO erreicht werden (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. 2007, Kap. 1 Rn. 8).

Gegenstand des Antrags sind nicht Ident-Plagiate, die als solche nicht erkennbar sind. Dies hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung vom 21.2.2008 klargestellt. Ebenso hat die Klägerin dort klargestellt, dass mit der Wendung "im Internet" die Aktivitäten der Beklagten "auf dem und/oder für den Markplatz (…)" gemeint sind. Damit ist der Antrag, der zudem durch die einbezogene Abbildung des Originalstuhls und die Klagebegründung weiter konkretisiert wird, hinreichend bestimmt.

Die erforderliche Begehungsgefahr für eine Verletzung aller im Antrag aufgeführten Klagemarken ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben, eine Verletzung ist u.a. in der Anlage K 19 nachgewiesen.

2.


Der Unterlassungsantrag zu I a) rechtfertigt sich aus § 14 II Nr. 1 MarkenG.

a) Voraussetzung einer Markenverletzung i.S. von § 14 II Nr. 1 MarkenG ist zunächst, dass ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren benutzt wird, die mit denjenigen identisch ist, für die sie Schutz genießt. Diese Voraussetzung liegt hier unstreitig vor.

Auf dem Internetmarktplatz der Beklagten wurden Kinderhochstühle anderer Hersteller, mithin Möbel, unter Verwendung der Klagemarken zum Verkauf angeboten. Dies geschah auch kennzeichenmäßig, denn die angegriffenen Bezeichnungen dienten im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 30.4.2008, I ZR 73/05, Rn. 60 - Internet-Versteigerung III).

Allerdings macht die Beklagte erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.04.2008 geltend, die Anbieter würden die Bezeichnung "(…)" in unterschiedlichen Schreibweisen erkennbar dazu verwenden, um potentiellen Käufern eine Vorstellung davon zu vermitteln, welche Formgebung der von ihnen angebotene Kinderhochstuhl aufweise (Bl. 568 d.A.).

In einem weiteren nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.6.2008 behauptet die Beklagte weiter, dass sich die Bezeichnung "(…)" als allgemein gebräuchliche Bezeichnung für Kinderhochstühle eingebürgert habe (Bl. 606 d.A.). Dieser Vortrag ist zum einen als verspätet zurückzuweisen (§§ 530, 531 II ZPO). Im Übrigen ist das Vorbringen, für das zudem kein Beweis angetreten wurde, ohne jede Substanz und damit unbeachtlich.

Die Behauptung der Beklagten deckt sich, wie in der mündlichen Berufungsverhandlung am 19.6.2008 erörtert, auch nicht mit dem Erfahrungswissen des Senats, dessen Mitglieder dem hier angesprochenen allgemeinen Verkehr angehören. Dass im Übrigen auch die Benutzung einer Marke für eine Produktfälschung unabhängig davon, ob die Fälschung offen ausgewiesen ist oder verschleiert wird, eine markenmäßige Verwendung darstellt, hat der Bundesgerichtshof jüngst in der Entscheidung "Internet-Versteigerung III" (Urt. v. 30.4.2008, I ZR 73/05, Rn. 60) ausdrücklich festgestellt.

Nicht weiter ausgeführt werden muss, dass der ebenfalls im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.6.2008 erstmals und damit verspätet erhobene Einwand, es fehle schon an einer Markenverletzung, weil die beworbenen Stühle "nicht mit den Kennzeichen der Klägerin versehen" seien, nicht rechtserheblich ist (vgl. § 14 III Nr. 2 MarkenG).

b) Die Beklagte haftet abhängig davon, ob die Anbieter der beanstandeten Angebote im geschäftlichen Verkehr handeln oder nicht, als Täter oder aber als Gehilfe, und zwar nach den Grundsätzen der Täterschaft bzw. Teilnahme durch Unterlassen. Auf die Grundsätze der sog. "Störerhaftung" kommt es nicht an.

Im Einzelnen:

Kern des Rechtsstreits ist, ob die Beklagte für die markenverletzenden Angebote auf ihrem Internetmarktplatz (…) auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann. Da die Angebote von (…)-Mitgliedern auf den Internetmarktplatz der Beklagten eingestellt werden, stellt sich damit die Frage der Haftung bei einer Mehrheit von Personen, die jeweils für den tatbestandlichen Erfolg (mit)ursächlich geworden sind.

Es stellt sich mithin die Frage nach Täterschaft oder Teilnahme bzw. der "Störerhaftung". Zuvor ist allerdings festzustellen, welches Verhalten der Beklagten als rechtsverletzend beanstandet wird, genauer: Ist der Beklagten das aktive Betreiben eines Internetmarktplatzes vorzuwerfen oder vielmehr, dass sie nicht verhindert, dass rechtsverletzende Angebote durch ihre Mitglieder auf dem Onlinemarktplatz eingestellt und allen (…)-Mitgliedern zugänglich gemacht werden.

Anders gewendet: Wird ihr ein Tun oder ein Unterlassen vorgeworfen. Für Tun und Unterlassen existieren grundlegend unterschiedliche Haftungsregeln (vgl. nur Palandt-Sprau, BGB, 67. Aufl. 2008, § 823 Rn. 2; Soergel/Spickhoff, BGB, 13. Aufl. 2005, § 823 Rn. 15 f.; Schönke/Schröder-Stree, StGB, 27. Aufl. 2006, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 158). So kommt eine Unterlassungshaftung nur bei Vorliegen einer Garantenstellung, etwa infolge der Eröffnung einer Gefahrenquelle, in Betracht.

Zudem begrenzen die Kriterien der Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erfolgsverhinderung eine Verantwortlichkeit eines Unterlassenden. Die Frage, ob einem Verletzer ein aktives Tun oder vielmehr ein Unterlassen vorgeworfen wird, kann damit keinesfalls offenbleiben (Soergel/Spickhoff, BGB, 13. Aufl. 2005, § 823 Rn. 16; Schönke/Schröder-Stree, StGB, 27. Aufl. 2006, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 158).

Die Frage nach Tun oder Unterlassen ist ferner der Prüfung von Täterschaft oder Teilnahme vorrangig, denn eine Täterschaft/Teilnahme durch Unterlassen folgt anderen Regeln als eine Täterschaft/Teilnahme durch aktives Tun.

c) Vorliegend ist der Beklagen ein Unterlassen vorzuwerfen.

aa) Für die Abgrenzung von Tun und Unterlassen kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, der sich die herrschende Auffassung sowohl im Zivilrecht als auch im Strafrecht angeschlossen hat, nicht nur auf die tatsächliche Seite an, sondern auf eine wertende Schwerpunktbetrachtung. Maßgebend ist danach, wo bei einer normativen Betrachtung unter Berücksichtigung des sozialen Handlungssinns der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt (BGH NStZ 2003, 657; Fischer, StGB, 55. Aufl. 2008, § 13 Rn. 5; Soergel/Spickhoff, BGB, 13. Aufl. 2005, § 823 Rn. 16, jeweils m.w.N.).

bb) Als Anknüpfungspunkt einer Haftung der Beklagten für rechtsverletzende Angebote auf ihrem Internetmarktplatz (…) kommt zum einen aktives Tun in Betracht, nämlich das Entwickeln und Pflegen der dem Onlinemarktplatz zugrundeliegenden Software, das Zurverfügungstellen von Speicherplatz für Marktplatzdaten, die Schaffung und Erhaltung der Attraktivität des Marktplatzes durch Werbung für den Marktplatz an sich bzw. für einzelne Angebote, die Betreuung der Mitglieder durch Hilfstools bzw. Mitarbeiter usw. Denn ohne dieses aktive Tun der Beklagten könnte es nicht zu Angeboten und damit auch nicht zu Rechtsverletzungen auf ihrem Markplatz kommen.

Die Haftung der Beklagten kann auf der anderen Seite aber auch darauf gestützt werden, dass sie keine ihr möglichen und zumutbaren "proaktiven" Maßnahmen ergriffen hat, die es verhindern, dass markenverletzende Angebote von (…)-Mitgliedern auf dem Internetmarktplatz (…) erscheinen.

cc) Bei einer normativen Betrachtung unter Berücksichtigung des sozialen Handlungssinns liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit hier in einem Unterlassen.

Die Klägerin wirft der Beklagten vor, trotz der zahlreichen Hinweise auf Markenverletzungen und trotz der dadurch ausgelösten Prüfungspflicht keine hinreichenden Maßnahmen ergriffen zu haben, Verletzungen zu verhindern. Dies ist der Vorwurf eines Verstoßes gegen Handlungspflichten, mithin ein Unterlassungsvorwurf.

Dagegen ist das aktive Erstellen und Betreiben einer Internethandelsplattform bei der gebotenen normativen Betrachtung der Beklagten nicht vorzuwerfen, es handelt sich dabei um ein ggf. volkswirtschaftlich sogar erwünschtes, jedenfalls aber grundsätzlich von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell (vgl. BG