28 S 6/05; Viele Verstöße = viele Abmahnungen

Aus dieser Passage lässt sich nach Auffassung der Kammer ableiten, dass der nationale Gesetzgeber eine zivilrechtliche Sanktionsmöglichkeit unausgesprochen vorausgesetzt hat. Es spricht dann nichts dafür, dass er - weil § 95a UrhG unstreitig kein neues verwandtes Schutzrecht, sondern nur ein negatives Verbietungsrecht in Ergänzung urheberrechtlicher Primärbefugnisse schafft - damit nur die Regeln des allgemeinen Deliktsrechts wie z.B. § 823 Abs.[nbsp ] 2BGBB gemeint hat (so aber wohl noch Diskussionsentwurf, KUR 1999, 157, 174). Vielmehr spricht alles dafür, dass Ansprüche aus § 97 UrhG in unmittelbarer oder zumindest analoger Anwendung bestehen. Die Kammer schließt sich dabei der insofern wohl h.A. an (vgl. LG München I, B. v. 28.11.2003 - 21 O 21941/03 und v. 29.1.2004 - 21 O 1735/04; Arlt, MMR 2005, 148, 149 f.; Bechtold, a.a.O.; Hertin, Urheberrecht, 2004, Rdnr. 226; Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95a Rdnr. 89; Dreier, ZUM 2002, 28, 38; Flechsig, ZUM 2002, 1, 17 f.; Pleister/Ruttig, MMR 2003, 764, 766; Peukert, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2005, § 82 Rdnr. 6; Trayer, Technische Schutzmaßnahmen und elektronische Rechtewahrnehmungssysteme, Diss. Baden-Baden 2003, S. 137 f.; Fallenböck/Haberler, ecolex 2002, 262, 266; Schmidt/Wirth, UrhG-HandKomm, 2004, § 95a Rdnr. 1, 11). Systematisch kann man dies (entgegen Spieker, GRUR 2004, 475, 480 f.) insb. darauf stützen, dass etwa auch für § 96 UrhG trotz dessen systematischer Stellung ebenfalls im 4. Teil des UrhG allgemein anerkannt ist, dass diese Norm ein „nach diesem Gesetz geschütztes Recht" i.S.d. § 97 UrhG ist (BGH GRUR 1986, 454 f. - Bob Dylan; BGH GRUR 1993, 550, 553 - The Doors; Schricker/Wild, UrhG, 2. Aufl. 1999, § 97 Rdnr. 6). Trotz des im Vergleich zu § 96 UrhG anderen Normzwecks kann dann auch für § 95a UrhG letztlich nichts anderes gelten, sodass sich daraus Unterlassungsansprüche und Schadensersatzansprüche herleiten lassen. Hinsichtlich Letzterer sind jedenfalls Rechtsverfolgungskosten unproblematisch ersatzfähig; dass der einzelne Nutzungsrechtsinhaber bei § 95a Abs. 3 UrhG keinen Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie verlangen kann, dürfte hingegen auf der Hand liegen (a.A. wohl Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2004, § 95a Rdnr. 45).

bb) Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des § 95a UrhG bestehen im Nachgang an BVerfG, B. v. 25.7.2005 - 1 BvR 2182/04 [= MMR 2005, 751 m. Anm. Kaufmann] und OLG München, U. v. 28.7.2005 - 29 U 2887/05 [= MMR 2005, 768 m. Anm. Hoeren] und entgegen Stimmen aus dem Schrifttum (Ulbricht, CR 2004, 674, 679; differenzierend Holznagel/Brüggemann, MMR 2003, 767, 773) nicht. Die Vorschrift hat zum Zweck, die Verletzung von Urheberrechten durch illegale Vervielfältigungen zu erschweren (BT-Drs. 15/38, S. 26) und verfolgt damit ein unter Verfassungsgesichtspunkten legitimes Anliegen. Denn die Befugnis zur wirtschaftlichen Verwertung urheberrechtlich geschützter geistiger Leistungen wird als vermögensweites Recht von der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG erfasst (vgl. BVerfG NJW 1999, 2880, 2881). Mit den §§ 95a, 95b UrhG, denen ein Interessenausgleich zwischen den Beteiligten zu Grunde liegt (BT-Drs. 15/38, S. 26 f.), ist ein verfassungswidriger Eingriff in die Informationsfreiheit der Nutzer, in die Rechte der Eigentümer kopiergeschützter Medien bzw. in die Berufsfreiheit und Eigentumsrechte nicht verbunden, zumal etwaige Konfliktlagen zwischen den betroffenen Grundrechtspositionen ggf. im Einzelfall im Wege verfassungskonformer Auslegung bewältigt werden können (BVerfG, B. v. 25.7.2005 - 1 BvR 2182/04 [= MMR 2005, 751 m. Anm. Kaufmann] und sogleich).

cc) Die Berufungskl. sind aktivlegitimiert. Bei dem Umgehungsschutz nach § 95a UrhG handelt es sich nicht um ein neues Leistungsschutzrecht, sondern um ein die urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrechte „flankierendes" Recht (vgl. Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95a Rdnr. 4). Dieser kommt den Inhabern solcher Rechte zugute, die sich wirksamer technischer Schutzmaßnahmen i.S.v. § 95a Abs. 1 UrhG bedienen (vgl. auch OLG München, U. v. 28.7.2005 - 29 U 2887/05 [= MMR 2005, 768 m. Anm. Hoeren]). Dies gilt auch für die Berufungskl. als Inhaber von Rechten aus §§ 85, 94 UrhG.

dd) Die streitgegenständliche Software unterfällt - entsprechend den zutreffenden Erwägungen des AG - auch der Regelung des § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG (Vorrichtungen, die „hauptsächlich entworfen, hergestellt, angepasst oder erbracht werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern"). Das diesbezügliche Bestreiten des Berufungsbekl. war zu unsubstanziiert. Ferner greift angesichts der diesbezüglichen von Seiten der Berufungskl. vorgelegten Herstellerwerbung durch die nach Antigua verzogene Fa. Slysoft ergänzend zweifellos auch § 95a Abs. 3 Nr. 1 UrhG („Gegenstand einer Verkaufsförderung, Werbung oder Vermarktung mit dem Ziel der Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen"). Brennersoftware wie die streitgegenständliche Software war gerade Anlass der Schaffung der gesetzlichen Regelung und ist daher unter § 95a Abs. 3 UrhG zu subsumieren (vgl. auch OLG München, U. v. 28.7.2005 - 29 U 2887/05 [= MMR 2005, 768 m. Anm. Hoeren]; Peukert, in: Loewenheim, a.a.O., § 34 Rdnr. 19 a.E.; Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95a Rdnr. 85 a.E.).

ee) Der Berufungsbekl. hat durch sein Angebot auf der lnternetplattform eBay auch gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen. Dies folgt insb. ... daraus, dass § 95a UrhG nach seinem Wortlaut auch (sei es einmalige und unentgeltliche) private Handlungen erfasst und allein der private Besitz (in Abgrenzung zu dem „der gewerblichen Zwecken dienenden Besitz") ausgenommen wird (vgl. auch Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 764; Peukert, a.a.O., § 34 Rdnr. 18). Diese Lesart folgt ferner auch aus Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie, bei der die Qualifikation „zu gewerblichen Zwecken" im Gegenschluss auch aus Erwägungsgrund 49 ebenfalls allein auf das Tatbestandsmerkmal „Besitz" zu beziehen ist.
(1) Zuzugeben ist dem Berufungsbekl. allerdings, dass neben den ersichtlich ausscheidenden Tathandlungen „Herstellung", „Einfuhr" und „Vermietung" entgegen dem Vorbringen der Berufungskl. hier kein Fall der „Verbreitung" oder des „Verkaufs" i.S.d. § 95a Abs. 3 UrhG vorlag. Insofern hat das AG aus Sicht der Kammer mit Recht darauf abgestellt, dass ein „Anbieten" noch keinen „Verkauf" darstellt. Die Gesetzesbegründung erläutert die Tatbestandsalternative zwar nicht. Soweit sich die Berufungskl. für ihre gegenteilige Lesart auf Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95a Rdnr. 75 stützen, die Verkauf als „den Vorgang des Anbietens der Vorrichtung, des Erzeugnisses oder des Bestandteils auf dem Markt und des Abschlusses von Kaufverträgen nach §§ 433 ff. BGB (vgl. Palandt/Putzo, Einf v § 433 BGB Rdnr. 1 ff.)" beschreiben, überzeugt dies aber nicht. Ungeachtet der Tatsache, dass das dortige Zitat auf Palandt ersichtlich nicht weiterführt, verbietet der Wortlaut - auch in Abgrenzung zum nachstehend zu erörternden Begriff der „Werbung" - eine derart weite Auslegung. Auch aus dem Schutzzweck der Norm ergibt sich hier nichts anderes, zumal bei Erstbegehungsgefahr durchaus auch präventiv vorgegangen werden könnte und die Befürchtungen der Berufungskl., die Verbotsnorm würde zu einem zahnlosen Tiger, nicht nachvollziehbar sind. Nach richtiger und mit dem Wortlaut allein zu vereinbarender Auffassung setzt ein „Verkauf" den Abschluss eines schuldrechtlichen Geschäfts voraus (vgl. Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, a.a.O., § 95a Rdnr. 70 und wohl auch Peukert, a.a.O., § 34 Rdnr. 21). Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung auf schlichte Verkaufsbemühungen, wie sie teilweise etwa für die Fälle des „Absetzens" in § 259 StGB gefordert wird (zum Streitstand Stree, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 26. Aufl. 2001, § 259 Rdnr. 32), erscheint der Kammer ebenfalls nicht geboten.

Auch soweit das AG ein „Verbreiten" mangels tatsächlicher Überlassung der Software verneint hat, ist auch dem beizupflichten. Dass dabei vom AG u.a. auf § 17 UrhG verwiesen wurde, ist freilich missverständlich. Denn dort genügt gerade auch ein fruchtloses Angebot - wie im vorliegenden Fall im Internet - durchaus bereits (vgl. BGHZ 113, 159, 163). Eine solche Lesart ist aber auf § 95a UrhG nicht zu übertragen. Zwar finden sich auch in der Lit. zu § 95a UrhG teilweise Verweise auf § 17 UrhG (Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95a Rdnr. 74), doch ist der Begriff „Verbreiten" ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/38, S. 26) von dem auf körperliche Werkstücke beschränkten Verbreitungsrecht des § 17 UrhG gerade zu unterscheiden. Dies meint nicht etwa nur, dass eben auch unkörperliche „Verbreitungen" zu erfassen seien und ansonsten das zu § 17 UrhG Anerkannte gelte. Da der Begriff vielmehr ersichtlich der Richtlinie (Art. 6 Abs. 2) entnommen wurde, spricht nichts für eine solche unmittelbare Anlehnung an die deutsche Terminologie in § 17 UrhG. „Verbreitung" ist nach Sinn und Zweck des § 95a UrhG und der zu Grunde liegenden Richtlinie vielmehr als jede vorübergehende oder dauernde Weitergabe von Umgehungsmittel zu verstehen, also etwa eine Leihe oder Schenkung (vgl. Peukert, a.a.O., § 34 Rdnr. 21 und ähnlich Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, a.a.O., § 95a Rdnr. 65 f.).

(2) Indes hat das AG zu Unrecht das Vorliegen der Tatbestandsvariante „Werbung im Hinblick auf Verkauf" i.S.d. § 95a Abs. 3 UrhG verneint. Das AG hat unzutreffend darauf abgestellt, dass für Werbung „mehr als ein Angebot" erforderlich sei. Dies überzeugt nach Auffassung der Kammer schon deshalb nicht, als - ungeachtet der genauen rechtlichen Einordnung einer Angebotseinstellung bei eBay (dazu zusammenfassend Deutsch, MMR 2004, 586 ff.) - ein derartiges Angebot an die Öffentlichkeit zumindest im Wege des Erst-Recht-Schlusses der „Werbung" gleichzustellen ist. Dies gilt umso mehr, als es sich auf dem „Marktplatz" eBay mit der werbenden Produktbeschreibung ganz unzweifelhaft an eine theoretisch weltweite Öffentlichkeit richtet und gerade der Anregung zur Abgabe von Kaufangeboten zu dienen bestimmt ist.

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass für die Auslegung des Begriffs der „Werbung" - der eine Entsprechung in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie findet - bisher allgemein auf die Definition in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie des Rates v. 10.9.1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung abgestellt wird (vgl. Dreyer, a.a.O., § 95a Rdnr. 76, 89). Werbung bedeutet danach „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte oder Verpflichtungen zu fördern" (so auch OLG München, U. v. 28.7.2005 - 29 U 2887/05 [= MMR 2005, 768 m. Anm. Hoeren]). Werbung zielt also - mit anderen Worten - auf die freie Entschließung des Kunden, die angebotenen Vorrichtungen oder Bestandteile von Erzeugnissen zu kaufen (Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95a Rdnr. 77). Wäre dies zutreffend, wären - worauf der Berufungsbekl. folgerichtig verweist - Angebote Privater wohl nicht zu erfassen.

Indes überzeugt eine solche Lesart keinesfalls: Zwar haben sich weder der europäische noch der nationale Gesetzgeber offenbar verstärkte Gedanken über die Tatbestandsalternativen gemacht. Ist man sich aber - wie anfangs gesagt - einig, dass grds. alle Handlungen Privater erfasst werden und nur der private Besitz von Umgehungstools nicht, ist es logischerweise systematisch allein konsequent, auch „private Werbung" zu erfassen und damit gerade auch den streitgegenständlichen Fall. Dass die Richtlinie sich hier an die Definition der „Werbung" in einer auf einen ganz anderen Schutzzweck gerichteten Richtlinie bezogen haben soll, ist bei verständiger Würdigung und unter Heranziehung der üblichen Auslegungsmethoden keinesfalls zwingend und folgt insb. nicht aus den Erwägungsgründen der Richtlinie und deren Entwicklung. Zwar mag der europäische wie auch der nationale Gesetzgeber die eigentliche Gefahr für die Urheber nicht in den Umgehungshandlungen Privater, sondern in den vorbereitenden Handlungen der kommerziellen Unternehmen gesehen haben (vgl. auch Wandtke/Ohst, a.a.O., § 95a Rdnr. 67). Indes wurde systematisch bewusst nur der private Besitz ausgeklammert (vgl. Erwägungsgrund 49 der Richtlinie). Dass dann aber auch - ohne dass dies im Wortlaut zum Ausdruck kommt - die Tatbestandshandlung der „Werbung" nur auf kommerzielle Anbieter beschränkt sein soll, ist - verfolgt man die in der Richtlinie zu Beginn dargestellte europäische Gesetzgebungsgeschichte im Einzelnen nach - der Kammer gerade nicht ersichtlich. Eine Erstreckung des Schutzes auch auf „private Werbung" erscheint schließlich auch aus Schutzzweckerwägungen heraus geboten: Gerade weil der private Besitz nicht sanktioniert wird und gerade weil man dann u.U. weitgehende Vervielfältigungshandlungen privater Erwerber oft nicht mehr nachvollziehen kann, spricht vieles dafür, die Verbreitung solcher Tools auch bereits im Vorfeld an Private möglichst effektiv zu verhindern. Dann aber muss gerade auch ein Anbieten an die Öffentlichkeit wirkungsvoll unterbunden werden können, da nach erfolgter Veräußerung der Erwerber des Tools regelmäßig nicht mehr zur Haftung gezogen werden können wird und ein Vorgehen gegen den Veräußerer nach erfolgter Veräußerung die eingetretene Weiterverbreitung des Tools nicht mehr rückgängig zu machen vermag.

ee) Soweit sich der Berufungsbekl. wegen der strafrechtlichen Sanktionen auf Art. 103 GG beruft, ist dies nicht von Interesse, da es gerade nicht um eine strafrechtliche Verurteilung geht. Nichts anderes gilt, soweit das BVerfG den Instanzgerichten eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift nahe gelegt hat: Selbst wenn man Stimmen im Schrifttum folgen wollte, die aus verfassungsrechtlichen Gründen eine einschränkende Auslegung von § 95a Abs. 3 UrhG dahingehend befürworten, dass die Herstellung, der Vertrieb und die Werbung derjenigen Erzeugnisse gestattet sei, mit denen im Wesentlichen nur Privatkopien hergestellt werden (vgl. Holznagel/Brüggemann, MMR 2003, 767, 772), hinderte dies eine Verurteilung hier nicht. Es ist ersichtlich, dass die Software [nicht] nur diesen Bereich abdeckt, da sie nach ihrer Bewerbung mindestens ebenso zur Anfertigung illegaler Vervielfältigungen verwendbar ist. Soweit der Berufungsbekl. damit argumentiert, dass manche Kopien auch unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen legal zu vervielfältigen sind, verkennt er, dass sein Angebot keinerlei Beschränkungen und/oder Belehrungen enthielt und sich an einen beliebigen Nutzerkreis richtete. Zudem ist die Verfolgung der Zwecke des Handelnden bei § 95a Abs. 3 UrhG nach richtiger Ansicht wohl grds. unbeachtlich, selbst wenn er ausschließlich privilegierte Nutzungen erreichen möchte (Peukert, a.a.O., § 34 Rdnr. 27 a.E.).

ff) Allerdings ergibt sich für die Kammer in verfassungskonformer Auslegung des § 95a Abs. 3 UrhG, dass in die Vorschrift grds. ein subjektives Tatbestandsmerkmal hineinzulesen ist. Dies ist vorliegend aber ohne Bedeutung, da der Berufungsbekl. aus Sicht der Kammer zumindest fahrlässig gehandelt hat und dies genügt.

(1) Auf Grund der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 95a Abs. 3 UrhG ist ein fahrlässiges Verhalten des Betroffenen zu verlangen. Die Kammer folgt insofern nicht den Stimmen, die im Einklang mit dem Wortlaut - und im Gegensatz zum Verbot von Umgehungsmaßnahmen in § 95a Abs. 1 UrhG - keinerlei zusätzliche subjektive Merkmale verlangen und die Norm als „Tatbestand der Gefährdungshandlung" verstehen (Spindler, GRUR 2002, 105, 116 und Peukert, in: Loewenheim, a.a.O., § 35 Rdnr. 29, § 82 Rdnr. 7 Fußn. 23, welcher jedoch widersprüchlich feststellt, das Fehlen subjektiver Anforderungen werde durch die einschränkenden objektiven Merkmale in Nr. 1-3 abgemildert, die eine entsprechende Zwecksetzung des Handelns implizieren, vgl. § 95a Abs. 3 Nr. 1 „mit dem Ziel" und Nr. 2 „Zweck"). Aus grundrechtlichen Gründen muss es auch in § 95a Abs. 3 UrhG darauf ankommen, ob der Handelnde fahrlässig im Hinblick auf die Umgehung von Maßnahmen zum Schutz urheberrechtlicher Befugnisse tätig war, zumal es sich um Vorbereitungshandlungen handelt, die in der deutschen Gesetzgebung auch sonst einen entsprechenden subjektiven Tatbestand voraussetzen (§§ 80, 83, 86, 87 Abs. 1, 234a Abs. 3, 275, 316c Abs. 4 StGB). Dabei ist allerdings nicht so weit zu gehen, dass man gar grobe oder bewusste Fahrlässigkeit verlangt, und die Norm damit ersichtlich leer laufen lässt, indem man einen durch den Geschädigten zu führenden Nachweis positiver Kenntnis des angeblichen Verletzers vom Verbotstatbestand in der Zeit sogleich nach ln-Kraft-Treten der neuen Regelungen verlangt (so aber Spieker, GRUR 2004, 475, 479, 482). Dies führt - weil Rechtsunkenntnis im Zweifel nicht schadet - entschieden zu weit.
(2) Dass der Berufungsbekl. nicht vorsätzlich gehandelt hat, ergibt sich dann zur Überzeugung der Kammer schon aus dem vorgelegten E-Mail-Verkehr. Dass er jedoch dennoch zumindest fahrlässig agierte, ergibt sich bereits aus dem erstinstanzlich unbestritten gebliebenen Vortrag, dass es bei eBay damals entsprechende Warnhinweise in Pop-up-Fenstern gab. Hier hätte der Berufungsbekl. dann ggf. im Vorfeld Erkundigungen einholen müssen. ... Ferner stützt sich die Kammer auf die unstreitige Presseberichterstattung etc. zum damaligen Zeitraum, die i.Ü. der Kammer selbst noch aus eigener Anschauung bekannt ist. Hinreichende Umstände dafür, dass diese Umstände dem Berufungsbekl. ohne dessen Verschulden nicht bekannt gewesen sein sollen und dass es ihm ferner unzumutbar gewesen sein soll, zu erkennen, dass sein „Allesbrenner" davon erfasst ist, sind aber weder vorgetragen noch ersichtlich. Angesichts dessen lag dann zugleich auch ein Verschulden i.S.d. § 97 UrhG vor, sodass der Ersatzanspruch dem Grunde nach besteht.

b) Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 95a UrhG dem Grunde nach: Aus ähnlichen Erwägungen besteht ein paralleler Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, da nach Auffassung der Kammer § 95a Abs. 3 UrhG ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist. Die gegenteiligen Literaturstimmen (Spieker, GRUR 2004, 475, 481 f. wegen des nur mittelbaren Schutzes der Urheber) überzeugen - entsprechend dem oben zu 1 a) aa) Gesagten - nicht (wie hier auch Dreyer, a.a.O., § 95a Rdnr. 44 sowie wohl auch OLG München, U. v. 28.7.2005 - 29 U 2887/05 [= MMR 2005, 768 m. Anm. Hoeren]).

c) Anspruch aus GoA dem Grunde nach: Daneben sind die Abmahnkosten dem Grunde nach zugleich über das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen. Denn derjenige, der vom Störer die Beseitigung einer Störung bzw. Unterlassung verlangen kann, hat nach st. Rspr. im Urheberrecht grds. über dieses Institut einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen (§ 670 BGB), soweit er bei der Störungsbeseitigung hilft und im Interesse und im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Störers tätig wird. Die gesetzliche Sonderregelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG schließt außerhalb des Wettbewerbsrechts den Ersatz von Abmahnkosten über den vorgenannten Weg nicht aus. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 12 UWG nur die Grundsätze nochmals ausdrücklich anerkannt, die zuvor die Rspr. zum Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten i.R.d. Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bereits entwickelt hatte (vgl. Bornkamm, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, § 12 Rdnr. 1.77 f., 1.85 ff.).

Auf Grund der Ausführungen oben zu a) lag hier eine vollendete Verletzungshandlung vor. Diese Erstverletzung begründet nach allgemeiner Ansicht im Wege der Vermutung die für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr (vgl. statt aller Vinck, in: Loewenheim, a.a.O., § 81 Rdnr. 23). Zwar steht zur Überzeugung der Kammer ... fest, dass der Berufungsbekl. selbst das Angebot vorzeitig beendet hat ... Dieses bloße Einstellen der Verletzungshandlung genügt aber hier nicht, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Vielmehr ist dafür nach allgemeiner Auffassung grds. die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung erforderlich, die hier erst im Nachgang an die Abmahnung abgegeben wurde. Hinreichende Gründe dafür, dass hier ausnahmsweise auch ohne Abgabe einer solchen Erklärung die Wiederholungsgefahr hätte entfallen können, sind nicht ersichtlich. Insb. hat der Berufungsbekl. im Nachgang an die VeRi-Nachricht nicht selbst geeignete Schritte unternommen.

4. Hilfserwägung: Anspruch aus GoA dem Grunde nach selbst bei unterstellter Nichtverletzung des § 95a Abs. 3 UrhG: Zuletzt bestünde ein entsprechender Anspruch jedenfalls aus GoA nach Auffassung der Kammer selbst dann, wenn man der hier vertretenen Ansicht nicht folgen würde und annehmen würde, das Internetangebot verletze noch nicht § 95a UrhG. Denn dann hätte ... im Zeitpunkt der Abmahnung zumindest Erstbegehungsgefahr für einen „Verkauf" i.S.d. § 95a Abs. 3 UrhG bestanden, sodass sich daraus ein entsprechender Unterlassungsanspruch aus § 97 UrhG bzw. §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB hätte ableiten lassen. Dass ... davon auszugehen ist, dass der Berufungsbekl. selbst sein Angebot abgebrochen hat, genügt dafür nicht. Entgegen der Ansicht des AG ist insb. zu berücksichtigen, dass sich der Berufungsbekl. ... weiterhin deutlich im Recht gefühlt hat und betont hat, man könne ihm ein solches Tun nicht verbieten. ...

5. Anspruch der Höhe nach: Den Berufungskl. steht der geltend gemachte Anspruch auch der Höhe nach zu. Sowohl für die Schadensersatzansprüche als für Ansprüche aus GoA war von Bedeutung, dass der Abmahnende nicht selbst über hinreichende eigene Sachkunde und Möglichkeiten zur zweckentsprechenden Verfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes verfügen darf, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts dann ggf. nicht „erforderlich" i.S.d. § 670 BGB sein kann (BGH NJW 2004, 2448) bzw. in solchen Fällen auch unter schadensersatzrechtlichen Grundsätzen eine Ersatzfähigkeit als Teil des Schadens fehlt (BGH, a.a.O.).

a) Greifen kann dieser Aspekt freilich in Ausnahmefällen, in denen standardmäßig immer nur ein und derselbe Verstoß ganz routinemäßig für den einzigen Berechtigten mittels „Textbausteinen" abgemahnt wurde (vgl. für die routinemäßige Abmahnung des Vertriebs des „ftp-Explorers" in Serienabmahnungen OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 122; ähnlich AG Bad Kreuznach NJWE-WettbR 1999, 207; auch hier restriktiver mit gutem Grund aber OLG Hamm MMR 2001, 611: Viele einzelne Verstöße fordern auch viele Abmahnungen heraus). Vorliegend greift dieser Aspekt nach Auffassung der Kammer - auch unter Berücksichtigung der unstreitig massenhaft gleich gelagerten Fälle und der über Internetsuchmaschinen für sich genommen relativ leicht zu ermittelnden Verstöße durch die User - schon deshalb nicht, als es sich gerade nicht nur um einen einfach gelagerten Streitfall handelt. Dies zeigt schon das nunmehr zweitinstanzliche Verfahren eindringlich. Es werden hier zwar weniger Tatsachenfragen, aber eben immerhin Rechtsfragen mit einem Schwierigkeitsgrad relevant, die auch ein Volljurist in einer Tonträgerfirma nicht sicher beherrschen wird und nach Auffassung der Kammer auch nicht beherrschen muss. Angesichts der unklaren gesetzlichen Grundlagen dieser Vorschrift war dann auch ein Abmahnen ohne anwaltliche Hilfe den Berufungskl. nicht zuzumuten. Dass es dabei um Hunderte ähnlicher Fälle ging, rechtfertigt aus Sicht der Kammer keine andere Betrachtungsweise, da die Rechtsfragen gleichwohl komplex blieben und viele Einzelverletzungen dann eben nur viele Abmahnungen herausfordern (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Die Kammer verkennt nicht, dass den Entscheidungsgründen der - selbst nur zu dem ganz engen Ausnahmefall einer Selbstbeauftragung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung (ausgerechnet) eines Verstoßes gegen die Berufsordnung der Rechtsanwälte ergangenen - Entscheidung BGH NJW 2004, 2448 vielfach der allgemeine Grundsatz entnommen wird, dass bei Unternehmen mit einer eigenen Rechtsabteilung, die damit (theoretisch) in der Lage sind, typische Verstöße ohne anwaltlichen Rat zu erkennen, ein Ersatz von Abmahnkosten ausscheiden soll (vgl. etwa Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, § 9 Rdnr. 1.29 und ähnlich zuvor bereits AG Kaiserslautern GRUR-RR 2005, 39). Die Entscheidung des BGH liegt indes nach Auffassung der Kammer (vgl. auch bereits U. v. 20.7.2005 - 28 S 2/05) nur auf der Linie der zu Recht zurückhaltenden Rspr. zu Fachverbänden mit eigener und gerade zur satzungsgemäß gebotenen Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Kern bereits bestimmter Rechtsabteilung (vgl. BGH GRUR 1984, 691 m. Anm. Jacobs). Sie ist ferner aus Billigkeitsgründen speziell bei einer Abmahnung durch selbst sachkundige Anwälte nach einer Selbstbeauftragung in Berufsrechtsfragen zutreffend und überzeugend (vgl. auch LG Aachen NJW-RR 1987, 1326).

Indes lässt sich - im Einklang mit den Erwägungen des OLG Karlsruhe NJW-RR 1996, 748 - diese restriktivere Rspr. nicht ohne weiteres auf das durch das Marktverhalten unmittelbar betroffene kaufmännische Unternehmen - und damit auch die Berufungskl. - übertragen. Richtig ist, dass sich ein Fachverband, der sich die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zur Aufgabe gesetzt hat, mit den zur Erfüllung seines Verbandszwecks erforderlichen Mitteln versehen muss. Überzeugend ist auch, dass ein sachkundiger Anwalt selbst Verstöße gegen seine eigene Berufsordnung selbst und ohne Anfall von Gebühren abmahnen kann. Für ein am Wettbewerb teilnehmendes Unternehmen gehört dagegen die Beurteilung des Verhaltens eines anderen und die Verfolgung von Wettbewerbs- und/oder Schutzrechtsverstößen keineswegs zu seinen ureigenen unternehmerischen Aufgaben. Auch wenn ein solches Unternehmen über einen oder mehrere als Volljuristen ausgewiesene Mitarbeiter verfügt, ist damit keineswegs gesagt, dass es diese Mitarbeiter auch mit der - möglicherweise äußerst zeitaufwendigen - Bearbeitung von urheberrechtlichen Streitigkeiten beauftragt. Denn durch den Einsatz eines - möglicherweise für andere Aufgaben im Unternehmen benötigten - Mitarbeiters wird der eigene wirtschaftliche Erfolg, den ein kaufmännisch tätiges Unternehmen bei allen betrieblichen Entscheidungen - anders als ein Verband zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen - im Auge behalten muss, nicht unmittelbar gefördert. Daraus, dass ein Unternehmen über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, kann daher gerade nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, die Einschaltung eines Rechtsanwalts sei nicht erforderlich. Auch unter Berücksichtigung von § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB besteht keine Pflicht, eine entsprechend geschulte Arbeitskraft vorzuhalten, nur um dem Verletzer die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen. Grundsatz bleiben muss daher nach Auffassung der Kammer gerade auch bei Vorhandensein einer eigenen Rechtsabteilung die Ersatzfähigkeit von Anwaltsabmahnkosten (ebenso Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnr. 1.92). Das Vorhandensein einer Rechtsabteilung rechtfertigt allenfalls den Verzicht auf die Ersatzfähigkeit von Mehrkosten, wenn und soweit ein nicht am Prozessgericht ansässiger Anwalt beauftragt wird (BGH GRUR 2004, 448). ...
b) Die Anwaltsgebühren sind schließlich auch korrekt berechnet. Zunächst bestehen am angesetzten Streitwert von [euro ] 10.000 angesichts der wirtschaftlichen Interessen der Verletzten keinerlei Bedenken. ...
c) Schließlich war das Vorgehen der Berufungskl. nicht rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 242 BGB bzw. § 8 Abs. 4 UWG n.F.
aa) Dass berechtigte Zweifel bestehen, ob die Bevollmächtigten vor der Abmahnung im konkreten Einzelfall von allen acht Berufungskl. im Einzelfall gesondert bevollmächtigt waren, rechtfertigt aus Sicht der Kammer im vorliegenden Fall kein Versagen des Erstattungsanspruchs. Zum einen waren die Bevollmächtigten nach dem ureigenen Vorbringen des Berufungsbekl. planmäßig für die Berufungskl. auf Grund eines generellen Auftrags tätig. Zudem haben die Bevollmächtigten der Berufungskl. im Termin fortlaufende mündliche Absprachen bzw. Absprachen per E-Mail substanziiert vorgetragen. Belegen die im Termin vorgelegten schriftlichen Vollmachten ferner zumindest eine nachträgliche Genehmigung der konkreten Abmahnung und hat der Berufungsbekl. zudem das Fehlen der Vollmachten bei der Abmahnung selbst zunächst nicht gerügt (§ 174 BGB), bestehen aus Sicht der Kammer keinerlei Bedenken an einem Kostenerstattungsanspruch. Soweit in der Rspr. und Lit. teilweise von einem Rechtsmissbrauch ausgegangen wird, wenn einem Anwalt die Überwachung des Markts und die Verfolgung von Verstößen weitgehend ohne Kontrolle durch den Auftraggeber überlassen bleibt, er also das Abmahngeschäft „in eigener Regie" betreibt (OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 122, 123 m.w.Nw.; Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 8 Rdnr. 4.12), ist ein solches Fehlen jedweder Kontrolle etc. und eines schutzwürdigen Eigeninteresses vom Berufungsbekl. nicht hinreichend vorgetragen. Ungeachtet dessen überzeugt diese Auffassung jedenfalls im konkreten Fall nicht: Denn diese Fallgruppe muss sich vor allem auf Fälle beziehen, in denen gewerbliche Tätigkeit zum Schein ausgeübt und der Hausanwalt zur Erzielung von Einnahmen „vorgeschickt" wird (vgl. Jestaedt, in: Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl. 1999, § 25 Rdnr. 14). Hier jedoch haben die Verfügungsbekl. ein hinreichendes schutzwürdiges Eigeninteresse an einem massenhaften Vorgehen gegen vielfache Verstöße auch und gerade durch Privatleute gegen § 95a Abs. 3 UrhG substanziiert dargelegt. Die umfangreiche Abmahntätigkeit allein lässt dann aber nicht auf eine missbräuchliche Ausnutzung der Antragsbefugnis schließen, zumal hier eben kraft Natur der Sache nur die unzähligen Privaten in Anspruch zu nehmen sind. Hinzutreten müssten weitere Umstände, aus denen zu folgern ist, dass die Antragsbefugnis nicht in erster Linie im Interesse des eigenen Geschäftsbetriebs, sondern als selbstständige Erwerbsquelle für den Antragsteller oder den mit ihm zusammenarbeitenden Rechtsanwalt genutzt wird (vgl. OLG Köln MDR 1993, 634, 635). Dafür fehlt es an hinreichendem Vortrag. Allein aus einer sehr hohen Zahl von gleichartige Verletzungsfälle betreffenden Abmahnungen kann gerade nicht auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden (vgl. auch OLG München NJWE-WettbR 1998, 29 f.), wenn - wie hier - eben zugleich auch massenhafte Verstöße vorliegen. Dass dann aber auch einem beauftragten Anwalt teilweise mehr „freie Hand" gegeben wird, begegnet aus Sicht der Kammer keinen Bedenken, da - wie gezeigt - den Unternehmen selbst auch die Ermittlung und Verfolgung von Verstößen allein nicht ohne weiteres zugemutet werden kann.

Zudem ist die im Wettbewerbsrecht häufigere Problematik des fehlenden Eigeninteresses auf das Urheberrecht mit seinen lndividualrechten - zu deren Schutz (wie gezeigt) auch § 95a UrhG dient - nicht ohne weiteres übertragbar (vgl. ähnlich für das Markenrecht OLG Stuttgart GRUR-RR 2002, 381, 382). Bei der Anwendung der Missbrauchsklausel des § 8 Abs. 4 UWG ist zu berücksichtigen, dass dieser Regelung neben der Aufgabe der Bekämpfung von Missbräuchen bei Wettbewerbsverbänden die Funktion eines Korrektivs gegenüber der weit gefassten Anspruchsberechtigung der Mitbewerber zukommt (vgl. BGH GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner). ...

bb) Schließlich ist auch ohne Belang, dass es Hunderte gleichgelagerter Fälle gegeben hat und daraus beträchtliche Einnahmen geflossen sind. Die Verfolgung vieler Verletzungen bringt zwangsläufig auch viele Kostenerstattungsansprüche mit sich. Dass der einzelne Verletzer auf Grund der Massenhaftigkeit des Geschehens insofern davon profitieren können soll, dass allein wegen der Massenhaftigkeit plötzlich die Rechtsverfolgung missbräuchlich wird, ist nicht einleuchtend. Viele Verletzungen fordern viele Abmahnungen heraus (OLG Hamm, a.a.O.). Zudem haben die Berufungskl. im Zuge gütlicher Einigungen unstreitig nicht unerhebliche Gebührenreduzierungen angeboten. Auch dies zeigt, dass es nicht primär um die Erzielung von Einnahmen, sondern um die wirksame Unterbindung von Rechtsverletzungen geht.

dd) Allein bedenkenswert erscheint der Beklagtenvortrag - auf den ersten Blick - hinsichtlich der Erhöhungsgebührenfrage. Aber auch damit dringt der Berufungsbekl. letztlich nicht durch (zumal dies ohnehin nur eine Kürzung des Anspruchs auf die normale Gebühr, nicht aber einen vollständigen Wegfall erlaubt hätte): Denn zutreffend ist sicherlich, dass es auffällig scheint, dass teilweise konzernverbundene Unternehmen sich in exakt solcher Anzahl zusammentun, dass die maximale BRAGO-Erhöhungsgebühr ausgeschöpft wird. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass die Berufungskl. durchaus als Schutzrechtsinhaber theoretisch auch jeweils gesondert hätten gegen den Berufungsbekl. vorgehen können. Allein bei einem solchen abgestimmten Einzelvorgehen hätte man aber ggf. auf eine unzulässige rechtsmissbräuchliche Mehrfachverfolgung abstellen können, wenn konzernmäßig verbundene und vom selben Rechtsanwalt vertretene Betroffene die Möglichkeit nicht nutzen, ihre Ansprüche beim selben Gericht als Streitgenossen geltend zu machen und stattdessen jeweils getrennte Verfahren einleiten (vgl. etwa BGH GRUR 2000, 1089 ff.). Gerade diesem Vorwurf ist man durch das gemeinsame Vorgehen aber ausgewichen. Berücksichtigt man dann aber noch, dass § 95 Abs. 3 UrhG eben auch dem Individualschutz aller acht Berufungskl. dient, ist daher auch unter diesem Aspekt eine Kostenerstattung letztendlich nicht zu versagen.

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